上千亿规模的“双11”电商狂欢背后，一双双特殊的眼神也在环伺着这场盛宴，围猎属于自己的一份蛋糕。
11月10日，职业打假人王海对媒体表示，2016年“双十一”期间，他的打假团队购假索赔额预计达1000余万元。一些单兵作战的职业打假人也确定了高达几十万的打假索赔目标。
他们打假的商品从食品、酒水到箱包、奢侈品应有尽有，很多产品并非传统意义的“假冒伪劣”，而是存在诸如商品标签产地标注错误、进口商品未贴中文标签等瑕疵。
职业打假人的依据主要是《消费者权益保护法》第55条第1款规定的“惩罚性赔偿”，即经营者销售商品有欺诈行为的，消费者可以要求商品价格三倍的赔偿。而按照《食品安全法》，索赔额可以是食品价格的十倍。
知假买假的职业打假人一定程度上推动了消费者权益保护的完善，最高人民法院在一份食品药品安全领域的司法解释中，就明确认可了职业打假人的身份。但与此同时，惩罚性索赔也频频为职业打假人所利用，在商品标签瑕疵等并不严重侵害消费者权益等方面，侵占了大量行政和司法资源。
针对如此情况，国家工商总局正在征求意见的消费者权益保护法实施条例规定：金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。这个明确不保护职业打假人的条款让争论愈演愈烈。
惩罚性赔偿制度何去何从？在制度设计上如何避免被恶意利用，最大限度实现保护消费者权益的立法本意？
“一些职业打假人利用某些商品中外标准差异、标签瑕疵等问题大牟私利，扰乱了市场的良性发展，给一些爱惜声誉的企业带来了很大困扰。”11月11日，在消费者权益保护法项下惩罚性赔偿的理论与实践研讨会上，中国欧盟商会北京办公室总经理谢静岚说。研讨会由中国社科院法学所主办。
中国欧盟商会有1600多家欧盟在华企业会员。“这些企业主要生产时尚、箱包等产品，如果遭遇三倍索赔，赔偿数额不小。”北京德恒（深圳）律师事务所律师黎孟龙说。
值得注意的是，职业打假人盯上的往往并不是传统意义上的假冒伪劣产品。比如一款获得国家科学技术进步奖称号的食用油，因为在产品广告中使用了“国家科技进步奖”，被职业打假人以“虚假宣传”盯住，先后在多个省市掀起了十余起举报和诉讼。
这些打假行为占用了大量行政、司法资源，“职业打假人往往一个人大量复制同类型案件。”黎孟龙说。
《食品安全法》规定可以十倍索赔后，“北京市食品药品系统接到的举报投诉、行政复议数量大量增加。”担任多家食药监局法律顾问的北京市尚左律师事务所律师毛伟旗说。
他介绍，2015年北京市食品药品投诉举报54931件，行政复议297件，行政诉讼36件，而2016年至今，北京市食药监部门的行政诉讼案件已近80件。
北京市食药监局2015年受理的食品类投诉举报有40834件，其中流通环节有18478件，被举报数量前20名全部为大型商超或连锁企业。“流通环节并不直接生产有害于食品安全的商品，但却较容易得到赔偿，职业打假人从来不会去举报小作坊。”毛伟旗说。
蹊跷的是，一些举报者在一段时间后会主动撤回举报投诉，这往往意味着举报者已经与被举报对象达成了和解。毛伟旗说，他曾参与的一起案件中，一名职业打假人在广州市提起了37起诉讼，“后来这名打假人私下透露他有自己的律师事务所。”他说。
最终，被诉企业以赔偿一百多万元与这名职业打假人和解。毛伟旗检索发现，这名职业打假人两年多来发起了586件民事诉讼，“这还只是公开的数字，不包括私下和解的案件。”
职业打假人的“武器”就是《消费者权益保护法》和《食品安全法》规定的惩罚性赔偿。
《消费者权益保护法》规定了两种情形的惩罚性赔偿：经营者有欺诈行为的，消费者可以要求商品或服务价格三倍的赔偿；经营者明知商品或服务有缺陷仍提供，造成死亡或者健康严重损害的，消费者可以要求所受损失两倍的赔偿。
在11月11日举行的消费者权益保护法项下惩罚性赔偿的理论与实践研讨会上，多名法学专家介绍，我国《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿制度来自美国，但又与美国的制度截然不同。
“美国的惩罚性赔偿制度所惩罚的对象，是主观恶意的侵权行为，或者是鲁莽的无视他人合法权益的侵权行为，类似于刑法上的犯罪行为。”中国社科院法学所研究员朱广新说。
其次，为了彰显惩罚的功能，美国的惩罚性赔偿是补偿性赔偿之外的额外赔偿。“法院一般作出两个判决，第一个是作出补偿性赔偿的结果，之外再作出惩罚性赔偿的结果。”朱广新说。
“美国的惩罚性赔偿计算是以消费者受到的损失为基础。”朱广新认为，“如果不存在损失，可能会让类似诉讼中的被告承受过重负担。”
此外，“美国的惩罚性赔偿制度还遵行‘过罚相当’原则，即惩罚性赔偿必须与消费者所受损失、补偿性赔偿维持一定的比例。”他说。
“我国消保法修订引入的惩罚性赔偿标准过低，起不到惩罚的目的，激励作用发挥不出来。”朱广新认为。美国的案例中，一家企业受到的惩罚性赔偿可以高达几千万美元。
这样的制度设计下，即使要求食品价格的十倍赔偿，单个消费者的单笔索赔仍然数额不高，却让以此为业的职业打假人发现了“盈利模式”。
中国的惩罚性赔偿制度的争议集中在两点：职业打假人算不算消费者；如何界定经营者欺诈。
2014年9月，最高法院发布《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，这份司法解释明确“知假买假”行为将不影响维权。
“这是因为最高法院认为知假买假客观上有利于净化市场，此外，一般消费者也可以‘知假买假’。”北京市一名民事审判法官说，“但我们认为，对于消费者的定义，还是应该以‘知假买假’和‘以此为业’两个标准进行界定。”
但即使对职业打假人进行条文规定上的限制，司法实践中能否有效执行仍然存疑。“这是因为在诉讼中，作为被告的经营者很难举证说原告是‘以此为业’的职业打假人。”这名法官说。
而司法实践对欺诈的认定也在变化，一些法院已经不认为商品标签的瑕疵属于经营者欺诈。
“我对消费者权益保护法中惩罚性赔偿制度最大的质疑，是其混淆了公法与私法的界限。”在11月11日举行的研讨会上，北京大学法学院教授刘凯湘说。
“遏制假冒伪劣，遏制欺诈性服务，应该纳入公法范围，让违法经营者承担停业、罚款、赔偿等行政责任甚至是刑事责任。”刘凯湘认为。
这恰恰体现了中国的惩罚性赔偿制度与其源生地美国在理念上的不同。“美国相信市场的力量，而不是相信权力，通过惩罚性赔偿机制激励个人，形成市场的制衡。”朱广新认为。
值得注意的是，一种混杂着公法与私法属性的新途径正在兴起。检察机关正在推进提起公益诉讼改革试点，食品药品安全是公益诉讼的重要类型，但目前试点的主要案件类型为环境保护方面。
“公益诉讼也应该适用惩罚性赔偿制度，但与消保法和食安法的惩罚性赔偿制度不同，由于是检察院或法律规定的其他组织作为主体，其获得的赔偿不能归自己所有，而是要用于公益目的。”在11月11日的研讨会上，北京市高级法院法官邹治说。