未来一个时期，因资管业务违规开展包括非金融机构违法违规开展资产管理业务并承诺或予以刚性兑付的行政处罚事件将会显著增加。一些“资金掮客”协助融资人运作资管业务、涉及刑事犯罪行为曝光几率会增大，涉及资管业务相关刑事犯罪案件数量亦会增加。
2017年11月17日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家外汇管理局联合颁布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《指导意见》），其中关于“打破刚性兑付”、“去杠杆”、“限通道”、“功能监管、行为监管、穿透监管”、“规范资金池运作”、“保护金融消费者权益”等规定无不预示着金融机构资管业务“强监管”时代的来临。考虑到业界对于加强金融机构资管业务监管的呼声已久，并且此次征求意见稿的指导思想及具体内容与当前中国经济发展的现实需要高度契合，《指导意见》稿最终颁布实施应为时不远，且基本的监管原则与规则不会发生大的变化。在《指导意见》将开启金融机构资管行业新时代的背景下，金融资管业务的法律风险或将呈现全新的特征：
资管业务违规行政处罚事件将增多。近年来，银监会、证监会、保监会均出台多项涉及金融资管业务的规范性文件。早在2014年央行、银监会、证监会、保监会、外管局就联合下发《关于规范金融机构同业业务的通知》(银发﹝2014﹞127号)，要求分支机构开展同业业务的金融机构应当建立、健全本机构统一的同业业务授信管理政策，并将同业业务纳入全机构统一授信体系，由总部自上而下实施授权管理，不得办理无授信额度或超授信额度的同业业务。银监会也先后发布了涉及理财业务、同业业务、信贷资产转让（包括但不限于银监发〔2009〕113号、〔2010〕102号、〔2013〕8号、〔2014〕127号、〔2014〕140号、〔2015〕108号、〔2016〕82号）等一系列文件，也曾公开征求《商业银行理财业务监督管理办法》意见。其明确禁止发行分级产品；银行理财业务进行限制性投资，不得直接或间接投资于本行信贷资产及其受(收)益权，不得直接或间接投资于本行发行的理财产品，不得直接或间接投资于除货币市场基金和债券型基金之外的证券投资基金，不得直接或间接投资于境内上市公司公开或非公开发行或交易的股票及其受(收)益权，不得直接或间接投资于非上市企业股权及其受(收)益权。在《关于提升银行业服务实体经济质效的指导意见》中，则强调杜绝违法违规行为和市场乱象，切实查纠参与方过多、结构复杂、链条过长、导致资金脱实向虚的交易业务，确保金融资源流向实体经济。此后，银监会关于开展银行业“监管套利、空转套利、关联套利”专项治理的通知（银监办发〔2017〕46号）、《关于开展银行业“不当创新、不当交易、不当激励、不当收费”专项治理工作的通知》(银监办发〔2017〕53号文)等文件进一步细化了监管内容。《关于开展银行业“违法、违规、违章”行为专项治理工作的通知》(银监办发〔2017〕45号)，提出了“不越监管底线、不踩规章红线、不碰违法违规高压线”。金融机构应当建立健全资产管理业务人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度，确保从事资产管理业务的人员具备必要的专业知识、行业经验和管理能力，充分了解相关法律法规、监管规定以及资产管理产品的法律关系、交易结构、主要风险和风险管控方式，遵守行为准则和职业道德标准。上述系列文件都在强调对银行资管业务的监管与处罚。
我们注意到，2017年以来，银监会及其分局对银行涉及资管业务的违规行为处罚事件逐步增加，对“委托定向投资放在同业科目核算”、“违规买入反售或者同业提供隐性或显性担保”、“违规购买持有低评级企业债”、“将经营性物业贷款用于投资同业存单”等涉及的机构和个人进行了不同程度的行政处罚。本次《指导意见》征求意见稿的公开，标志着以银行业为核心的资产管业务监管将出现新局面，碎片式的监管政策将逐步走向统一化的规范。《指导意见》提出，对于违反相关法律法规以及本意见规定的金融机构资产管理业务从业人员，依法采取处罚措施直至取消从业资格，禁止其在其他类型金融机构从事资产管理业务。同时对违规行为处罚做出了明确规定：“金融监督管理部门应当根据本意见规定，对违规行为制定和完善处罚规则，依法实施处罚，并确保处罚标准一致。资产管理业务违反宏观审慎管理要求的，由人民银行按照法律法规实施处罚”。以银监会为例，特别强调对存在问题要边查边纠、立查立改。截止至2017年10月份，银监会系统共做出行政处罚2617件，处罚银行业金融机构1486家，对机构罚款、没收违法所得高达6.67亿元，处罚责任人1096人，罚款2440万元，取消130人高管资格，禁止49人从业资格。问责2687个银行业金融机构，而且向司法机关移交了252人。可以预见，《指导意见》一旦正式发布，监管机构对涉及资管业务的违规行为处罚的依据乃至标准将逐步趋向统一，未来一个时期，因资管业务违规开展包括非金融机构违法违规开展资产管理业务并承诺或予以刚性兑付的行政处罚事件将会显著增加。一些“资金掮客”因协助融资人运作资管业务、涉及刑事犯罪行为曝光几率会增大，涉及资管业务相关刑事犯罪案件数量亦会增加。
资管业务民事纠纷的案件数量将显著增加。一段时期以来，金融机构资管业务因存在“刚性兑付”的潜规则而获得蓬勃发展，但同时该潜规则也因不利于资管业务的长远健康发展而饱受人们诟病。全国人大财经委员会副主任委员吴晓灵在“2017金融街论坛”上更是明确提出，“刚性兑付的文化下，中国目前只有财政，没有金融，因为所有金融活动的风险，都通过不同的渠道转嫁到了财政身上；这也是很多人义无反顾地参与非法集资的根源所在”。《指导意见》明确提出了“打破刚性兑付的监管要求”。此对于广大早已习惯将资管产品等同于“刚性兑付”的投资者而言，势必一段时间内产生投资恐慌情绪。一方面，投资者以诉讼等手段维权的的情形会成常态。另一方面，在同业存单期限严控的背景下，融资人违约的概率可能会增加，资管业务资金链条断裂的可能性亦会增加。有的放矢解决“多层嵌套、杠杆不清、套利严重、投机频繁等问题”已然成为资管业务监管重点，在特定的背景下，金融机构资管业务面临资金源头缩减的局面短期内不易改变，资管业务存量业务问题仍需要持续的资金和时间化解，两者合力作用下，一定时期内必然造成金融机构资管业务纠纷案件的数量将明显增多。据《金融机构资管业务法律纠纷解析》课题组对公开诉讼案件文书统计，仅2012年至2016年，最高人民法院、各地高级人民法院审理涉及银行理财、保险理财、信托计划、资产管理计划的纠纷共计1486件，其中案由明确为资管计划纠纷的2012年至2016年分别为9件、18件、124件、177件、144件，累计472件。预计2017年涉及资管业务纠纷案件上升幅度将更为明显，2018年完全有可能迎来资管业务争议案件数量与标的双上升的巅峰时刻。
《指导意见》明确提出，坚持服务实体经济的根本目标，既充分发挥资产管理业务的功能，切实服务实体经济的投融资需求，又严格规范引导，避免资金脱实向虚在金融体系内部自我循环。《指导意见》将不同资管机构之间因分业监管而存在的制度套利空间被进一步压缩；在“穿透”、“实质重于形式”的监管口径下，资管计划纵向上至实际投资者，下至底层资产在监管部门视野中都将一览无余，通道化将逐渐减少并弱化。在此情况下，资金“脱虚向实”被有意驱赶至底层资产的数量将比以前大大增加。与之相应，未来资管业底层资产的信用与法律风险将日益成为关注焦点。
从当前资管纠纷实际情况看，之所以金融机构之间产生纷争，其根本在于融资人信用违约，加之内部分化，竞争加剧，引发金融机构之间利益与风险匹配不均，引发诉讼或者仲裁争议。《指导意见》核心在于规范金融机构资管业务风险，并不能有效抑制融资人信用违约风险。在经济层面向好但尚未走出L型区间的状态下，资管业务的信用风险、法律风险有可能出现爆发状态，值得业界做好应对策略。《指导意见》还明确规定要“消除多层嵌套和通道”。在通道业务被《指导意见》严格限制的情况下，今后一些金融机构为了弥补因通道业务减少而造成的业绩下滑，很可能出现“道高一尺，魔高一丈”的游戏：以金融创新为名，设计出相应的产品交易结构，例如数年前的多种“收益权”转让行为的出现，确有规避监管之嫌。可以预见，金融机构资管行业不仅争议数量会显著增加，很可能会出现一批新的资管业务纠纷类型。与此同时，因资管业务纠纷利益冲突将暴露出一些“资金掮客”不法行为，受贿、行贿、“萝卜章”、违法发放贷款、骗取贷款、诈骗贷款等涉刑行为亦将暴露，“刑民交叉”资管业务纠纷案件会大幅度增加。
未来一个时期资管业务中保本理财逐步退出，《商业银行理财业务监督管理办法》将根据《指导意见》一并修改，“卖者尽责”、“买者自负”的机制将稳健形成，在资管业务违约风险逐步增大的前提下，银行业高端客户投资行为应该越来越谨慎。刚性兑付的打破，需要相当数量的诉讼、仲裁解决争议，投资者适当性、风险识别能力、风险承担能力以及是否存在欺诈或者误导投资者将成为争议焦点。
资管业务争议解决方式将趋于多元化。金融机构资管业务不仅涉及银行、信托公司、券商、基金公司、保险资管机构、资金托管机构、融资企业等多类机构主体，也涉及委托/信托、股权投资、借贷、担保、回购或其他增信承诺等多重法律关系，准确判定其中的法律关系并非易事，而且也存在巨大的争议，如在资管业务法律基础方面是信托关系还是委托关系？在交易定性上是限于局部，还是着眼于整体？在受托人义务上是遵从法定还是优先适用约定？在损失分担上如何界定因果关系？等等，金融机构对此认识不一，司法裁判上确实存在同案不同判的问题。如A银行资管业务收益权回购案中，某省高级人民法院一审判令A银行承担收益权转让的支付义务，该行上诉至最高人民法院后，被驳回上诉维持原判。该行继而后申请再审亦被驳回。而与之完全相同的另案某省高级人民法院以其涉及经济犯罪为由裁定驳回B银行的起诉，B银行上诉最高人民法院后亦被驳回上诉，维持原裁定。有关银行对类似案件裁判规则与诉讼后果完全无法预期。一些金融机构的法务管理者及业界专家更倾向于选择调解、仲裁的方式化解资管业务等同业纠纷。
近年来因机构仲裁具有高效、经济、灵活、专业、保密、便于执行以及一裁终局等优势，在争议解决方面备受金融业推崇。全国目前已经设立了30多家金融仲裁院、金融仲裁中心等内设或分支机构，金融专业仲裁实践轰轰烈烈，金融行业仲裁呼吁之声也越来越高企，未来一个时期国家有关部门可能会出台支持金融专业仲裁、发展金融行业仲裁的政策，可以预判金融仲裁事业将会有更广阔的发展空间。特别值得注意的是，因金融机构资管业务涉案标的巨大（少则几千万，动辄过亿甚至几十个亿），人民法院已经审理的相当数量的资管业务纠纷。其中因涉案利益主体众多，有84%的资管业务纠纷案件当事人均提出过诉讼管辖异议，100%的资管业务纠纷案件均有当事人提出上诉而进入二审。提出再审申请的比例则占40%以上。出现上述常态的一个重要因由是资管业务纠纷的司法裁判尚缺乏统一的规则，在一定意义上司法裁判并未完全实现定纷止争的目的。
最高人民法院今年8月份印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号，以下简称《若干意见》）第26条指出：“有效引入外部资源，探索完善金融案件的多元化纠纷解决机制。推广证券期货行业、保险行业的诉讼与调解对接机制的成 功经验，联合相关金融监管机构、行业协会和投资者保护机构，发挥专业资源优势，防范和化解金融纠纷。进一步畅通当事人的诉求表达和权利救济渠道，通过立案前委派调解、立案后委托调解等方式，促进金融纠纷依法、公正、高效解决，有效维护各方当事人的合法权益”。从部分仲裁机构受理、审理资管业务纠纷案件情况看，一是数量与标的额确实显示明显上升。二是大量资管业务参与主体通过一定方式延迟相关风险的暴露。三是通过仲裁保密优势有效控制了声誉风险。可以预见，未来一个时期，运用协商、调解、仲裁、诉讼等替代性、多元化（ADR）纠纷解决机制将成为主流，金融纠纷调解中心相关业务亦会呈上升趋势，调仲对接、调诉对接将成为时尚，而以仲裁方式解决争议，会成为资管业务纠纷主体的最优选择。
资管业务司法裁判标准将趋于法制化。《指导意见》再次重申，金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或者回购承诺。基于“刚性兑付”的投资文化在我国由来已久，也具有强烈的现实需求，《指导意见》中该禁止性规定能否完全落实，尚很难确定，不排除一些以规避监管为目的的“金融创新”出现。
《若干意见》第2条明确规定，对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。另外，今年10月1日已经生效的《民法总则》第一百四十六条也规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据此，今后对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，司法机关很可能否认其法律效力。
《若干意见》第8条指出：“加强新类型金融案件的研究和应对，统一裁判尺度。高度关注涉及私募股权投资、委托理财、资产管理等新类型金融交易的案件，严格按照合同法、公司法、合伙企业法、信托法等法律规范，确定各方当事人的权利义务。发布指导性案例，通过类案指导，统一裁判尺度”。据此可以判断，有关资管业务纠纷的审理裁判尺度未来会越加趋向统一。《若干意见》指出，加强与金融监管机构的协调配合，推动完善金融法治体系。探索建立人民法院与金融监管机构之间的沟通机制，定期通报涉及金融风险防范与金融安全的重要案件情况，强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系”。在近日最高人民法院与中央财办联合举办的金融案件审判相关工作座谈会上，监管机构、行业协会、金融机构的代表几乎一致呼吁尽快制定有关资管纠纷的司法解释或者司法政策，可以预见，资管业务纠纷的裁判工作法制化进程将进一步加快。
不容忽视的是，诸多资管业务中涉及刑事犯罪问题，“先刑后民”、“刑民并行”、“刑而不民”，以地方保护主义为典型司法不公问题（同案不同判）等问题，有希望通过指导案例形式得以规范。《若干意见》第28条指出，“根据金融案件特点，探索建立专业化的金融审判机构。根据金融机构分布和金融案件数量情况，在金融案件相对集中的地区选择部分法院设立金融审判庭，探索实行金融案件的集中管辖。在其他金融案件较多的中级人民法院，可以根据案件情况设立专业化的金融审判庭或者金融审判合议庭”。专业化金融审判机构的创建，金融裁判规则的细化，必将为审理资管业务纠纷法制化铺平道路。
如果说《指导意见》开启了金融机构资管业务的新时代，那么与之相应的金融机构资管业务法律风险防控工作也将同时进入新的时代，需要所有参与主体乃至发力共同体及时做好应对准备。我们注意到，《指导意见》对资管业务法律性质、金融机构的范围保护的对象、投资期集中度调整时限、刚性兑付与处罚关系、非金融机构开展资管业务要求、关联方认定以及立法技术上，还有很多需要进一步修改的地方，相信发布之前能够得到妥善的解决。有关监管机构后续可能根据《指导意见》制定各自监管领域的资管业务实施性规范意见或者细则。在资管业务呈现突出法律风险之时，行业自律的作用亦会显著增强。银行业协会作为自律组织，未来一个时期将建立并完善行业“黑名单”和“灰名单”制度，开发从业人员失信信息内部共享平台，完善失信债务人（当然包括资管融资人）信息管理机制，助力涉及资管业务市场净化政策推广与实施。基金业协会曾修订《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》，进一步督促证券经营机构切实履行管理人职责，提高资管业务运作规范程度。与资管相关的行业协会应联合起来共同开发资产管理行业从业资格，组织制定行业资管业务相应的自律性规则，协调在强监管情境下有关会员资管业务利益的分配关系乃至争议，为支持实体经济发展、共同防范化解金融风险、深化金融改革发挥更大的作用。
（作者系中国银行业协会法务总监、首席法律顾问）
（编辑：周鹏峰）
分享成功