全国政协委员、中国人民大学法学院教授汤维建： 中国人没想过个人破产可以使欠债“一破百了”

在强调优化营商环境的当下，建立个人破产制度，突然从市场经济法治体系建设的角落里走了出来，成为两会热议的话题。

21世纪经济报道记者梳理发现，不到半年时间里，最高法院四次就建立个人破产制度发声。今年的全国两会上，也有多名代表委员建议制定个人破产法。

3月12日，在全国人代会记者会上，最高法审委会副部级专职委员刘贵祥在提及“基本解决执行难”的下一部工作部署时表示，探索制定个人破产制度。

全国政协委员、中国人民大学法学院教授汤维建已先后三次提交这个建议。在接受21世纪经济报道记者的专访中，汤维建详细阐述了个人破产制度的历史由来、澄清了社会对个人破产不应有的误解，并概述了自己对我国个人破产制度的主要框架设想，以及法院审理个人破产案件的重点问题。

个人破产法为何迟迟不能出台

《21世纪》：企业破产法颁布后，我国的企业曾有过“闻破产色变”的尴尬，相对于企业破产，在中国人的传统观念中，个人破产更被认为是耻辱和痛苦，但真实的制度安排是否如此？

汤维建：个人破产制度的本质在于对诚实的、善意负债的债务人进行法律保护，使他不因陷入债务泥潭而永远不得翻身。个人破产法在古罗马时代被称为“破命法”，对于破产人实行破产有罪主义，破产本身就构成刑事犯罪，严重的甚至被卖为债奴，最严重的甚至要被债权人切块分割。但后来破产法越来越文明化，从破产有罪主义发展到了破产无罪主义，对债务人实行不惩戒主义，不仅如此，还对债务人实行人道主义保护，对其剩余债务实行免责制度，并为他提供免于破产的自由财产，维持其本人和家庭成员的基本生活需要。

到了现代，还对破产人实行破产和解制度与破产重整制度，利用司法和社会的力量共同协力拯救陷于破产境地的债务人或破产人，使之重整旗鼓，恢复经营能力，回归经济战线，恢复正常的社会生活。

正因如此，破产法从所谓“破命法”演变成了“拯救法”。历史沿革如此，破产法并不恐怖，相反，它充满人文关怀，是对债务人虽有小小的不利（对其民事权利和某些法律资格进行适度限制），但总体上是非常有利的法律。破产只是不幸的代名词，而不是耻辱的同义语。当然，非诚信的“老赖”是不受破产法免责保护的。

《21世纪》：完善的“和办理破产相关的诉讼服务和程序保障”，对于优化法治化营商环境有何意义？

汤维建：建立个人破产制度对营商环境的优化具有重要意义：对债权人而言，个人破产法是平等清偿法；对债务人而言，是免责法；对市场或消费而言，是优胜劣汰法；对社会而言，也是防止纠纷升级、事态扩张、矛盾激化、群体纷争的“消防法”。个人破产法应当成为中国特色社会主义法治体系的有机组成部分。

从相反的方面看，由于我国没有个人破产法，造成了在法院强制执行的程序中，许多还不起债的个人陷入进出不能的尴尬境地：一方面，造成了法院的执行难，现在法院执行难的许多案件，都属于个人债务人，因为企业债务人可以通过破产彻底了断债权债务关系。另一方面，债务人永远处在随时可能被执行的状态，生活难以安宁；债权人可能永远得不到债务人的履行，也可能部分债权人捷足先登，全额清偿，而其他债权人却分文不取，出现债权保护不平等的状态。

《21世纪》：为什么中国的个人破产法迟迟难以推出？最大的障碍是什么？

汤维建：首先是一个观念问题，中国在传统上一直流传“父债子还”、“千年不还、万年不赖”等观念，从来没有想过通过破产可以使债务“一破百了”。

其次，这与我国历史上商品经济不发达有内在关联。因为商品经济不发达，所以适应商品经济发展需要的法律体系就不会产生，破产法是优胜劣汰的法律，是在商品经济条件下固有的法律。现在虽然实行了社会主义的市场经济，但观念具有顽固性，许多人还接受不了破产这种处理法律问题的方法和手段。

第三，与我国破产法的发展历史相对短暂有关系。我国破产法最早是1986年12月通过的《企业破产法（试行）》，仅仅适用于全民所有制企业，后来在2007年6月修改变成现行的《企业破产法》，至今尚未修改。可见，我国有破产法的历史才20多年，破产案件数量有限，导致法院处理和审判破产案件的经验积累不够充分，发掘的问题有限，而个人破产涉及到的问题比企业公司破产涉及到的问题更为复杂，因此，从立法技术上和理论准备上看，有一种观点即持所谓的“条件不成熟论”。

第四，与个人破产法相配套的制度和机制尚不健全和完善。比如，个人财产登记制度、个人财产申报制度不健全，债务人或破产人究竟有多少财产，法院难以查清楚，这样就不能匆匆宣告破产，否则对债权人而言显得保护不周。此外，个人的征信系统也不健全，对讨债赖债的法律制裁不够严格，等等诸如此类的问题，都会成为人们反对或阻止制定个人破产法的理由。

《21世纪》：你如何评价这些观点？

汤维建：其实在我看来，这些理由在现在都已经一一破除。我国实行了社会主义市场经济，市场经济是法治经济，离开法治对市场主体的平等保护，就无所谓市场经济。作为市场经济的法律之一，破产法是直接调整优胜劣汰的法律，优者胜，劣者汰，天经地义，是市场经济的内在规律和本质要求。因此，只要我们发展市场经济，就必然要有调整市场主体进进出出的法律，而破产法就是调整市场主体“出局”的法律，是不可或缺的。市场主体无论个人还是法人抑或非法人团体和组织，在市场面前一律平等，受同样的规律和法则调整。企业公司经营不善需要破产，个人经营不善也需要破产。

破产是一柄双刃剑，对破产人既有惩罚的一面，也有保护的一面，无论是惩罚还是保护，均要实行法律面前人人平等原则。因此，要验证市场经济体制是否成熟完善，个人破产法是否已经建立并有效实施，是一个衡量器，也是一个晴雨表。

我国制定个人破产法的条件已经成熟，目前个人未被纳入破产法进行调整的主要原因不在于市场经济体制不完善，也不在于法院审判破产案件的经验不足够，而在于人们的思想观念跟不上时代的需要，现在到了更新观念，采取敏锐的立法措施，尽快制定个人破产法的时候了。

个人破产法体制设想

《21世纪》：目前立法、司法以及学术界对个人破产法立法都有哪些讨论？

汤维建：目前还处在提议、倡导制定个人破产法的阶段。我1995年就发表了建立我国个人破产制度的文章。我去年在全国两会提出制定个人破产法的提案，最高法院今年发布的《五五改革纲要》对此有了回应。今年我继续提这个提案。个人破产法的出台问世还需要一个过程。首先要立法机关将其纳入立法规划；其次要进行立法调研和论证；最后才是立法通过。

目前可选择的立法方案有两个：一是将个人破产制度纳入企业破产法之中，将企业破产法更名为破产法；二是在企业破产法之外单独制定个人破产法。我倾向于第二种。在个人破产法中，仅需规定几条特别的规则和制度就够了，其他的适用企业破产法的规定。当然，企业破产法本身也需要修改完善。

《21世纪》：你认为我国的个人破产法应包括哪些主要机制？

汤维建：首先是规定破产免责制度。个人被宣告破产后，通过破产没有得到清偿的剩余债务即自动免除，将来获得财产也无需偿还。但非诚信、存有诈欺行为的债务人不得通过个人破产制度免除剩余债务。

第二是规定自由财产制度。自由财产是指由法律规定的，可由破产人自由管理、使用和处分的，不得查封、扣押并用于分配清偿的财产，也称为“豁免财产”。如：衣、被、炊具、所必需的食物等；学习必需品；生产必需品；祭祀用品；荣誉品等。

第三是规定“信用破产”制度与复权制度。“信用破产”（或称“人格破产”）是指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利，这是个人被宣告破产后所产生的带有制裁性质的法律责任，属于“权利限制”或“资格限制”制度。信用破产不能无限制地延续下去，在符合条件时，需要复权制度加以救济。

第四是构建个人破产的配套制度。主要包括个人征信系统以及个人财产登记和申报、社会保障、破产保险、破产担保等制度的构建和完善。个人破产的信息将记录在征信系统当中，将被应用于消费、租赁、借贷、投资、求职、商业交往等领域，与破产人的资格限制制度和复权制度配合使用。

建立多元化破产程序

《21世纪》：执行转破产机制目前正在我国法院进行尝试，你认为多久之后能在我国彻底建立起来？

汤维建：执行转破产是司法解释所创设的一种机制，目的是将处在执行程序中的实际上的破产案件在当事人一方或双方的同意下，转化为破产程序中的真正的破产案件。但目前司法解释所创设的“执转破”程序存在着局限性，也就是它必须取得申请执行人或者被执行人的同意，执行案件才能转变为破产案件。

我认为，我国应当实行法院依职权主动将执行案件转变为破产案件的制度，同时，还应当规定，检察机关有权力向法院申请启动破产程序，比如说，有的破产案件涉及众多人的利益，具有公益案件的属性，权利人和义务人都不申请破产，此时，检察机关应当从公益的角度出发，依职权向法院申请启动破产程序。这两种程序结合在一起，可以合称为“强制破产制度”。同时要加强检察机关对破产案件的法律监督。我认为，中国在相当长的时期内，都应当认可和运用这种强制破产制度，使我国的破产程序逐渐走向顺畅和正规。

《21世纪》：由于我国存在大量执行案件，“执转破”程序顺畅后，会不会出现破产案件的“井喷”？

汤维建：规定个人破产制度不会引起破产案件的“井喷”现象，就像实行企业破产法后没有发生所谓“井喷”现象。这是因为，破产法是一把双刃剑，不是只对债务人提供保护，而且还对他实行惩戒。

主要表现在：限制其在一定年限内（视情形而定，比如十年、五年等）享有某些民事权利或法律资格。比如，破产人在摘掉破产人这顶帽子前，也就是被法院依法宣布复权之前，他不得担任公务员、法官、检察官、律师、公司董事、公司经理、公司监事、贷款受到限制、不得充当监护人、会计、不得高消费、限制出境等等。现在，在执行领域已经在使用的限制高消费等措施，实际上就是破产后的制裁措施；不过，破产后的制裁措施要比执行制裁措施广泛得多。

因此，破产不是“发财”，也不是“光荣免责”，虽然说不上是“耻辱”，但绝对不是一件“光彩”的事情，因此，不是到迫不得已的时候，一个理性人通常不会选择破产。消费领域也是一样，理性消费不会导致非理性破产。

《21世纪》：目前破产案件的平均审理周期仍普遍较长，你认为是否有必要建立破产案件快速审理机制？

汤维建：目前审理破产案件的周期过长，一般的破产案件都要经过一年多的时间才能了断，有的破产案件甚至要达到3-4年之久才能解决，破产案件的审理效率有待提升。

目前，虽然企业破产法中尚无明文规定，实践中已较多进行了简化破产程序和实行多元化破产机制的探索。简化破产程序就是实行简易程序，也可称为破产案件的速裁机制。这集中体现在某些破产程序的环节予以省略或者缩短时间，比如，不设立破产管理人，所有的破产事务均由法院操作；或者，通过视频举行破产债权人会议，无需债权人亲自到法院进行债权申报，通过网上申报即可。

将来应当根据案件的特点和需要，设置三种类型的破产程序：一是精审型破产程序，适用于重大复杂疑难人数众多的破产案件；二是通常型破产程序，适用于一般的破产案件；三是简审型破产程序。实行多元化的破产机制，是确保破产案件公正和高效处置的必然要求。在目前正在修改的企业破产法上，应当采用这种多元化破产机制的立法模式。

《21世纪》：我国已设立了北京破产法庭，你认为专门的破产审判机构应主要受理哪些案件？未来有无可能升格为破产法院？

汤维建：破产法庭顾名思义就是受理破产案件，具体包括破产清算案件、破产和解案件与破产重整案件等三类案件，由于我国破产法仅适用于企业法人，所以目前法院不能受理除企业法人以外的市场主体的破产案件，包括个人破产案件以及合伙企业等非法人组织的破产案件，这就大大局限了破产法的功能。

将来随着破产法适用范围的扩大，破产案件将越来越多地涌向法院，法院受理和审判破产案件成为一项常规的司法事项，届时就有必要考虑建立独立的破产法院了。

（编辑：王帆）