外商投资法实施条例征求意见！VIE结构多此一举了？

11月1日，中华人民共和国司法部联合商务部、发改委起草的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公布，正式对外征求各界意见。

此《征求意见稿》一经发布，引起巨大反响。特别是针对外商投资与内资在企业经营、审核与备案方面的一致性待遇，外商投资参与中国居民个人或企业返程投资方面的负面清单审核制度方面，使得很多外资风险投资企业和VIE架构相关企业及不少中介方异常关注。

本文仅针对《征求意见稿》所涉返程投资负面清单相关问题略试解读。

根据该《征求意见稿》第一章第二条，国家完善相关政策措施，持续加大对外开放力度，优化外商投资环境，鼓励和积极促进外国投资者依法在中国境内投资。这是基本目的，对于扩大开放，在多个领域放开外商投资限制，更大范围内引进外资参与，是一个积极的信号。

很多人注意到，该《征求意见稿》第四章投资管理第三十五条的规定，中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。

前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。这是很关键的一句话。

相信很多人都知道VIE架构的基本由来。大概原因就是由于某些领域限制外资进入，而该领域企业又有引进外商资本投入，以及未来在海外资本市场上市的计划。在不允许外资进入的领域，引进外商投资，才有了创造性的VIE架构。使得境内企业股东层面不引进外资，而在境外设立特殊目的公司，同时引进外资，进而返程投向国内，特殊目的公司与境内运营实体公司签订一系列法律控制，从而达到协议控制目的能够合并报表到境外，而境外主体得以合理合法的在境外资本市场上市。

有了如今的《征求意见稿》，如果境外设立的企业在中国境内投资，不受负面清单所限，是不是就不用这个先得有点多此一举的VIE结构了呢？

按照我们目前的理解，应该不是这样。

首先，《征求意见稿》第三十五条规定，“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资”。重点应该落在全资企业在几个字上。VIE结构所涉及的境外一系列特殊目的公司，意在在境外公司层面引进外资作为股东，而本条款指的是“全资企业”。

条款还特别指出，“法人和其他组织，不包括外商投资企业”。

更不要说具体操作层面，VIE架构目前的审核备案，已经由外管局下放到各备案企业属地所在银行。而本文所指的返程投资负面清单审核权，在“国务院有关主管部门”。

目前，有一些针对该外商投资法实施条例的解读，特别是提到《征求意见稿》所述条款，有可能会给很多必须使用VIE架构进行美元融资的TMT企业松绑。这是一个误读。

对于中国广大范围内，特别是TMT行业等对于外资进入比较敏感的行业，VIE架构所创造的境外特殊目的公司融资后与境内实体签署一系列控制协议，依然是最为有效和便捷的模式。

总之，不可过度解读。此次外商投资法实施条例所涉及的放开负面清单限制，仅仅是针对“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业”，而且批准与审核部门是“国务院有关主管部门”。（作者系励岸投资咨询（北京）有限公司合伙人，作者观点不代表21财经立场）

（编辑：林坤）