近日，媒体报道某上市公司高管性侵未成年“养女”的消息，引发舆论强烈关注。对于其性侵刚满十四周岁未成年少女的行为是否构成强奸犯罪，也产生了很大争议。今天媒体报道，从有关部门获悉，针对该案，最高人民检察院、公安部已派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。具体的案情，舆论可期待未来的调查结果。
但就目前舆论的争论焦点而言，还是应该在法律的推论范围内讨论。在双方已经发生性关系的情况下,本案是否构成强奸犯罪的关键是，该高管与未成年少女刚满十四岁后发生关系的行为是否违背其意志。而与双方之间是否存在所谓的恋爱关系等无关。由于性侵事件的高度私密和隐私，直接证据少等原因，认定女性是否出于自愿一直是强奸犯罪认定的难点和重点。对于这样关键的构成事实，在司法中是需要通过法律上的推定规则来认定的，办案机关要结合发生性关系时双方之间的关系、社会地位、认知能力等具体情形来做出推定。
推定，是法律适用的一项重要规则，是指依照法律规定或者由司法机关按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。推定有法律推定和事实推定之分。法律推定是由法律明文规定的推定，法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，即可以确认某法律效果的要件事实存在。我国刑法规定的与不满十四周岁的幼女发生性关系以强奸论，即为法律的推定。事实推定是指司法机关依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相关的需要证明的另一事实存在。比如在通过海关时，被查获在体内夹藏毒品，一般可以推定其主观上明知是毒品这一事实。以人民币一百元购买一百美元的现钞,可以推定购买者明知美元为假币。
由于性犯罪涉及的自愿性与被害人性表达能力相关，未成年人表面上似乎是出于自愿的性关系有时并不被法律认可。如我国刑法就规定不满十四岁的幼女没有性同意能力，即使幼女同意，与其发生性关系也构成强奸。而对于十四岁以上不满十八岁的未成年人，性同意能力是否受限，刑法没有做出明确规定。但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”这一意见实际上是司法解释确定的一种推定规则，是对于已满十四周岁未成年人在特殊职责人群面前性意志自由的特殊规定，突出了对未成年女性的特殊保护。这一解释严格了未成年女性特殊情形下的性自由表达的认定，既有别于不满十四周岁的幼女，又严格于一般成年女性。
第一，由于未成年人的行为能力有限，性表达意志不自由，特别是当双方存在特定的关系、地位悬殊的情况下，未成年人对特殊职责人员有关性的同意不应简单的等同于成年女性。在特殊的监护管理关系中，由于双方认知能力、生活能力的巨大差异，表面上的自愿可能并非未成年女性在意志自由状态下的真实选择。司法解释的上述规定实际上进一步严格了未成年女性的自愿标准。对于这类特定优势地位的人群利用监护、监管、养育等地位实施的性侵行为，在法律中推定为违背被害人意志。这既符合强奸罪的本质，也是保护未成年性权利需要。一方面，具有特定职责的人对于未成年人有着更强的控制和约束，在双方紧密的关系中，未成年人实际上没有反抗和拒绝的能力和可能；另一方面，特定职责的人往往对未成年人有不同于一般人的、更高的信任度。在高度信任关系中，弱势的一方处于不对等的地位，往往不敢甚至不知道反抗。这就要求强势的一方应当承担更高的注意义务，需要严格约束自己的行为，也理应赋予更高的法律责任。
第二，由于未成年人在生理、心理上仍处于未成熟状态，法律对未成年人应当延伸家长的保护作用。限制未成年的性表达自由，也正是为了防止强者假借自由之名欺凌弱者，以更好地保护未成年人。当行为人与被害人存在高度信任关系\特殊职责人员对未成年人具有优势地位,双方地位极度不平等时，未成年人的意志自由受到很大限制。因而推定这种利用信任关系的性侵行为违背了未成年的性自愿性，未成年人对性行为的同意是无效的。对此，许多国家也都有类似的立法。如日本刑法第298条规定性同意年龄为14岁；同时在第301条则规定了对保护人的奸淫犯罪，“对于基于身分、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满18岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的行为” 。
第三，由于推定就是依据经验法则和逻辑推理对已经发生的案件事实作出的判断。因此，对于前提事实，司法机关仍然需要相关的证据证实，并允许当事人提出反证。根据上述意见的规定，对于相关前提事实，司法机关仍需要证据证明：一是对未成年人是否存在监护、教育、管理等特殊职责；二是否存在照顾、管理生活供给等关系，能够利用这种关系对未成年人形成制约和精神强制。如果查证对未成年还存在性暗示、物质诱惑等引诱行为，则可以进一步强化上述推定的成立。当然，对于这一推定，性侵行为人可以提出证据来推翻，如举证证明被害人当时确实属于自愿。
最后，根据我国刑法和司法解释的规定，当行为人与未成年被害人存在特殊的职责和依赖关系时，双方特殊关系的存在会导致被害人无从反抗。推定这种利用信任关系、优势地位实施的性侵行为实质上违背女性的意志，符合强奸犯罪的构成要件和立法本意。这也是司法解释将这类负有特殊职责的人员与照护对象实施的性行为单独列出，严格其责任的立法依据。
（作者为北京市东卫律师事务所合伙人 法学博士）