日前，教育部、国家新闻出版署、中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局等六部门联合下发《教育部等六部门关于联合开展未成年人网络环境专项治理行动的通知》，启动开展未成年人网络环境专项治理行动。
未成年人各项权益保护备受关注。7月3日，《中华人民共和国未成年人保护法（修订草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）开始征求意见。该二审稿在修订的过程中，尝试参考民事领域的“避风港”规则，在未成年人保护这一领域，引入“通知——采取必要措施”机制，其立法目的尚好，但也存在一定问题。该审议稿第七十五、第七十七条的两项规定，与“避风港”规则密切相关：一是未成年人受到网络欺凌时，未成年人及其父母或者其他监护人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽等措施；二是任何组织或者个人均可以在发现网络产品或服务含有危害未成年人身心健康的信息时，通知网络产品和服务提供者采取删除、屏蔽等措施。
实际上，以上两个条款分别从解决网络欺凌和危害信息的角度，尝试将“避风港”规则引入未成年人网络保护当中，这对于加强未成年人网络保护具有重要的意义。但对于其中可能存在的问题，有必要结合“避风港”制度的主要内容进行分析。
“避风港”规则肇始于美国，适用范围为版权领域，其立法目的主要有两个：一是让被侵权人可以利用“避风港”规则提供的“通知—删除”机制，以最低的成本迅速制止网络侵权行为；二是能够限制网络服务提供者的责任，避免其陷入诉讼的沼泽，促进其发展。
我国法律引入“避风港”规则后，其适用范围从网络版权领域不断突破，延伸到整个知识产权和网络民事侵权领域。回到《未成年人保护法》修订，第七十五、第七十七条属于二审稿新增的规定。与之前法律的“避风港”规则条款相比，二审稿对“避风港”规则的引入有重要的突破，但也存在一些需要改进的地方。
简要而言，笔者认为：对于网络欺凌，二审稿若要引入“避风港”规则，仍应回归《民法典》的网络侵权体系下，避免产生新的适用问题。对于“危害信息”的处理，则应考虑对现行制度的稳定性和可能带来的恶意通知泛滥的现象，谨慎规定“任何人有权通知平台采取必要措施”，避免作出“混搭”规定。
二审稿从未成年人保护的角度，结合监护制度，规定监护人亦可发出侵权通知。二审稿第七十五条第二款规定：“遭受网络欺凌的未成年人及其父母或者其他监护人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽等措施。”这款明确赋予了未成年人的父母或者其他监护人（合称“监护人”，下同）在未成年人遭受网络欺凌时，向网络服务提供者发出通知的权利，这在立法上是一个极有意义的突破。
从未成年人保护的角度来看，增加监护人为发出侵权通知的主体，有其必要性。在此之前，《中华人民共和国侵权责任法》中关于有权发出侵权通知主体的表述是“被侵权人”，而《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）则变为“权利人”。在未成年人遭受网络欺凌的背景下，无论是“被侵权人”还是“权利人”无疑都指向未成年人。然而，很多未成年人，尤其是无民事行为能力的未成年人，无法自主发出侵权通知，需要由其监护人代为进行侵权通知。尽管从监护制度的原理来说，监护人可以在被监护人利益受到侵害时，发出侵权通知，这是行使监护权的表现。但是，实践中有些网络服务提供者可能为此设置不必要的、过高的门槛，或者因为监护关系的认定较为复杂，从而妨碍监护人及时发出侵权通知来保护被监护人的利益。
因此，作为专门保护未成年人的法律，二审稿明确指出监护人有权发出侵权通知，对于保护未成年人、解决网络欺凌问题，具有十分重要的意义。
二审稿第七十五条第二款构建了未成年人受到网络欺凌情况下的“避风港”规则，包括两方面的内容：一方面是未成年人和监护人可以发出侵权通知；另一方面是网络服务提供者收到通知后，需采取必要措施。这个制度设计与《民法典》网络侵权体系相比，有以下六个重要方面需进一步完善：
一是缺少网络服务提供者未采取必要措施的法律责任的规定，特别是民事责任的规定，相关行政责任也仅在第一百二十五条笼统地提到；二是没有规定十分重要的反通知程序；三是未规定对通知的要求，即何种通知才是合格通知；四是未规定转通知程序；五是没有对错误通知的责任进行规定，不利于遏制滥用“通知—删除”机制的行为；六是没有对网络服务提供者明知或应知网络欺凌的情况做出规定，即没有提及“红旗规则”。以上六个方面对于一个完整的，有效运行的“避风港”机制都是十分重要的，但二审稿并没有进行完整规定。
因此，笔者建议，在《民法典》网络侵权条款已经较为成熟的情况下，二审稿设计的“避风港”规则，应回归《民法典》网络侵权条款。具体而言，有两个方案：其一，完整引入《民法典》网络侵权条款，仅做适合情境的文字改造，例如把权利人改为“未成年及其父母或其他监护人”。其二，考虑到《民法典》网络侵权条款有四条之多，因此，可以采用参照方式，即规定未成年遭受网络欺凌时，未成年人或监护人发出侵权通知的，参照《民法典》网络侵权条款的规定进行处理。
此外，对于第七十五条第二款，还有两个重要问题可能需要处理。
第一个问题，“遭受网络欺凌的未成年人及其父母或者其他监护人有权通知”的表达有待进一步明确。《民法典》网络侵权条款或者“避风港”规则本身，都是处理“权利被侵权”的情况。因此，该条款表述可以考虑改为，“未成年遭受网络欺凌，权利受到侵害的，未成年人及其父母或者其他监护人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽等必要措施”。
第二个问题，该条款规定网络服务提供者要“消除影响”，值得商榷。消除影响，是一种法律责任的承担形式，而非法律义务。消除影响通常与恢复名誉共同作为侵害人身权所承担的责任形式，而二审稿将这一民事责任形式作为网络服务提供者采取制止网络欺凌行为时，需要一并承担的义务：
一是，在先前的“避风港”规则中，网络服务提供者只需采取必要措施制止侵权行为即可，而二审稿将这一项民事责任与网络服务提供者采取必要措施进行并列规定，那么这一民事责任将成为网络服务提供者的义务，这使得并非侵权人的网络服务提供者来承担法律责任，其合理性尚待进一步讨论。
二是，“通知—删除”机制仅为一种快速的维权机制，不是司法机制，其可能出错。换言之，可能出现权利人发出错误通知的情形，而网络服务提供者根据错误通知，错误地删除了并不侵权的链接，此时再要求网络服务提供者承担“消除影响”的义务，或许也不合理。
所以，在“通知-删除”机制已经可以达到快速制止侵权，防止侵权损失扩大之目的时，对于更进一步的“消除影响”应当留待司法机制来处理更为合适。即，在法院判定被诉行为构成侵权后，由侵权人来“消除影响”，而非由网络服务提供者履行。
二审稿第七十七条规定：“任何组织或者个人发现网络产品、服务含有危害未成年人身心健康的信息，有权通知网络产品和服务提供者采取删除、屏蔽等措施。”该条款形式上建立了一个向任何人开放的“避风港”规则。并且，该规则并非针对的是民事权利的侵权，而是针对“危害信息”这一本属于行政监管的内容。因此，该规则实际上是套用“避风港”规则的模式而规定“任何人”有权通知平台处理危害信息，这导致民事制度与行政监管制度的“混搭”。这样的规定有待商榷，理由如下：
其一，在我国现有的网络制度中，以“避风港”规则为代表的民事规则，与对“危害信息”管控的行政规则（例如著名的“九不准”规则）是分离的。前者针对的是民事主体的权利受侵害的民事问题，网络服务提供者违反相关规则承担的是民事责任。后者是基于公共利益的考量，赋予网络服务提供者以公法义务，控制危害信息，不履行相关义务，承担行政责任。两者的分离是有道理的，毕竟针对的问题，承担的责任都是不同的。
其二，当网络服务提供者违反第七十七条应该如何承担法律责任？在“避风港”规则中，网络服务提供者在收到侵权通知后，未采取必要措施，即构成对权利人的侵权，承担民事责任。但是，第七十七条规定的是任何人都有权通知，因此权利人以外的人发出通知，要求采取必要措施的信息极可能与通知人没有直接利害关系。在这样的情况下，即使网络服务提供者没有采取必要措施，也不会侵害通知人的权利，故不存在需要对通知人承担民事责任的问题。此外，二审稿也未对网络服务提供者违反第七十七条规定行政责任，笔者认为这是合理的。因为网络服务提供者作为私主体，无需因没有回应其他私主体的通知而承担行政责任。
其三，“避风港”规则最大的特点在于被侵权人可以通过行使通知权及时制止侵权行为，其呈现出迅捷、高效的特点。但是，如果对行使通知权的主体不加限制，网络服务提供者将可能面临接收海量通知的困境。根据相关数据显示，阿里巴巴收到的投诉中，可以识别的恶意投诉已经占到投诉总量的24%。因此，如果将通知的门槛降低至任何人，极易可能造成更高比例的滥用，这会对整个网络生态产生较大冲击。据笔者了解，《互联网广告暂行管理办法》在立法过程中，也有引入类似七十七条相似条款的想法，但出台的正式稿并未写入。因此，笔者认为第七十七条的设计应当慎重，避免作出“混搭”的规定。
（本文作者姚志伟系广东财经大学智慧法治研究中心执行主任、教授；吴嘉莉系广东财经大学智慧法治研究中心研究员）
(作者：姚志伟,吴嘉莉 编辑：洪晓文）