随着《中华人民共和国商业银行法》修改工作被列入十三届全国人大常委会立法规划和2020年立法工作计划，这预示着二十五年出台并适用至今的这部《商业银行法》将迎来结构和内容上的大幅度修订。近日，承担了该项立法任务的中国人民银行起草并公布了《商业银行法（修改建议稿）》，从中我们可以窥探出不少修法工作的重点方向，其中不乏制度设计的亮点，但同时也有一些值得完善的地方。
1995年诞生的《商业银行法》虽然在2003年和2015年经历过两次技术性修订，但总体上仍可以算作是一部“老得掉牙”的法律了。立法当年我国商业银行市场（如果那时候算是有“商业银行市场”的话）的格局与特点与今时今日大相径庭，彼时我国商业银行的改革仍处于推动专业银行商业化，防止各级政府干预银行信贷工作，遏制银行不良率上升的大背景之中。《商业银行法》问世之后，我国金融市场经历了国有银行改制上市、中国入世并承诺开放银行业市场、全国性股份制商业银行和城商行、农商行的大量涌现、民营资本获许设立商业银行等重大历史性变革。从目前人民银行公布的建议稿内容来看，许多重大的制度改革设计确实也是契合了二十五年间中国金融体系的“革命性”变化。
一个明显表现是，现时我国的商业银行早已不是国有资本一统江湖的格局了，大量社会资本的进入和股东成分的多元化导致了我国众多商业银行的股东，控股股东是一个个鲜活的商业主体。由此，法律所设定的对商业银行监管标准和规则就不能机械地适用于商业银行本身，毕竟机构是可能被利用成为一个“工具”或者“通道”的（参考包商银行等问题银行背后的那些实际控制人）。由此，人民银行的修改建议稿花了相当多的篇幅去设计监管商业银行股东，尤其是控股股东的法律规则，以体现近年来被赋予高度重要性的“穿透监管”原则。例如，第十二条关于商业银行设立的法定要件中增加了“有符合条件的股东或者发起人”；第十四条规定了“商业银行的股东应当具有良好的社会声誉、诚信记录、纳税记录和财务状况”以及“商业银行的主要股东、控股股东、实际控制人应当具备履行相应义务的能力和条件”；第十五条明确了五种不得成为商业银行的主要股东、控股股东或者实际控制人的情形；第十七条增加了设立商业银行所需要提交的文件资料内容，其中包括了“主要股东、控股股东的资信证明和有关资料”；第二十五条关于需报批的商业银行变更事项中增加了“变更主要股东、控股股东、实际控制人”以及“变更主要股东、控股股东的控股股东、实际控制人”；第三十二条规定了商业银行的主要股东、控股股东应当依法履行的五项法定义务，其中包括了充分揭示实际控制人信息，即“向商业银行逐层说明其股权结构直至实际控制人，并及时报告控股股东、实际控制人及其他关联方的变化情况”，还明确了商业银行的主要股东、控股股东的五项禁止性行为，要求“商业银行的实际控制人不得滥用控制权，损害商业银行、股东、债权人以及其他利益相关人的合法权益”。
与之相关的另一个顺应市场趋势而出现的制度变化是，修改意见稿第二十九条特别针对上市商业银行的股权收购问题作出了特殊安排。现行《商业银行法》只是在第二十八条规定了“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准”，而修改建议稿针对大量商业银行已经完成上市的这一现实，结合资本市场交易和监管的实际情况，差异性地设计了这方面的法律规则：一方面原则上沿袭既有法律的规定，要求“任何单位、个人非通过证券交易场所，单独或者通过协议、其他安排与他人共同持有或者累计增持商业银行股份总额达到百分之五的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准，并通知商业银行其他主要股东、控股股东，予以公告”，另一方面也对于二级市场的股权收购行为予以了特别规制，要求“任何单位、个人通过证券交易场所，单独或者通过协议、其他安排与他人共同持有商业银行已发行的有表决权股份达到百分之五的，应当自该事实发生之日起三日内，报国务院银行业监督管理机构批准，并依照《中华人民共和国证券法》的规定进行信息披露”。这样的设计可以说是权衡了商业银行审慎监管目标和资本市场股权流通性要求。
再比如，较之现行《商业银行法》，人民银行的修改建议稿在商业银行公司治理方面着墨更多，辟专章在这一问题上给出了系列的监管要求。除了原则性规定“商业银行应当建立组织健全、权责明确、制衡有效、运转高效的公司治理机制”之外，监管规则还详细地覆盖了股东（大）会制度（第三十一条）、股东和控股股东的义务和禁止性行为（第三十二条）、董事会职责（第三十三条）、董事职责（第三十四条）、设置独立董事的要求（第三十五条）、设立专门委员会的要求（第三十六条）、设立监事会的要求（第三十七条）、商业银行高级管理层的职责（第三十八条）、内部控制组织架构（第三十九条）、建立独立的内部审计管理体系和报告制度（第四十条）、信息披露管理制度（第四十一条）、激励约束机制（第四十二条）以及关联交易管理制度（第四十三条）。之所以要耗费相当的立法资源在商业银行公司治理问题上，究其原因其实是一个最基本的道理：商业银行不同于普通公司，其特殊的资产负债结构决定了商业银行用于经营的资金巨大多数来源于社会公众，即“别人的钱”，所以一旦经营失败，其后果并非仅由商业银行及其出资者本身来承担，而需要全体储户，甚至是公共资金来为此“背锅”，还极易引发系统性金融风险。1995年制定《商业银行法》之时，几家主要的银行在身份上尚不是《公司法》上的公司，而是全民所有制企业，现代公司治理的规范要求尚无可植入的土壤；二十五年之后，我国商业银行体系已整体上脱胎换骨，期间也经历了或大或小的公司治理失序和内部控制失败的负面事例，为此法律规则的“升级”也就是自然的结果了。
此外，利率市场化改革的成果也体现在修改建议稿的条文中，第五十五条允许“商业银行按照中国人民银行有关规定，可以与客户自主协商确定存贷款利率。”
总体上而言，修改建议稿总结并反映了过去二十五年间我国银行业监管的成败得失，力图将监管实践经验最大化地转化为国家基本法律，应当值得肯定。不过，修改建议稿仍有必要在后续的修法工作中予以关注和调整。
其一，商业银行法的立法目标以及银行业监管的政策目标还需要更清晰。相较于现行《商业银行法》，修改建议稿第一条增加了“服务实体经济，防范金融风险”这一表述，这样的一种“既要……又要……”模式看起来涵盖较宽，但对法律的执行者和遵守者来说，将“发展经济”和“审慎监管”并列为立法和政策的核心目标往往会导致具体法律规则实施的无所适从。所谓纲举而目张，立法和政策目标的确定将很大程度上决定法律实施的严肃性和一致性，在这里并不是说“金融服务实体经济发展”的目标不重要，而是要考虑一下商业银行立法的核心目标是什么。
其二，修改建议稿中关于商业银行定义的内容还可以进一步完善。在抽象定义上，建议稿几乎沿袭了现行《商业银行法》的规定，即“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”，只不过增加列举了我国商业银行的几种具体类型：“全国性商业银行、城市商业银行、农村商业银行以及根据经济社会发展需要设立的村镇银行等其他类型商业银行”。仔细来分析，法律通过规定“吸收公众存款、发放贷款、办理结算”这三种业务类型来界定商业银行这一特殊的企业法人，其实存在逻辑上的漏洞。要知道，发放贷款和办理结算并不属于商业银行的特有属性，小贷公司、融资租赁公司、典当行、信托公司等类金融机构和非银金融机构也在合法从事着放贷业务，至于办理结算业务，第三方支付机构在我国早已全面开花，因此法律关于商业银行定义的其实应当是突出“吸收公众存款”作为其区别于其他金融机构和普通公司的核心业务特征，以此建构起商业银行特殊法律属性和特殊监管规则适用的基础。此外，关于商业银行的定义，还是要考虑到“穿透监管”原则的体现，因为理论上一家公司可能并不直接从事任何银行业务，但因控股单个或多个银行的缘故而产生了和商业银行实质上同等程度的市场与社会影响力。在这方面，美国银行法的规定有可资借鉴之处，即将商业银行直接就定义为“银行、银行控股公司以及金融控股公司”，以此拓展监管的覆盖面，防止出现监管者只能“盯着”实际从事银行业经营活动的子公司层面，而没有权限对控股公司进行有效的监管。
其三，人民银行的修改建议稿在“功能监管”的改革方向体现还可以更充分。二十五年前《商业银行法》立法的当时，人们对商业银行的理解还是限于办理存贷款的机构，但如今的我国商业银行其实已经很大程度上挣脱了既有的所谓“分业经营”的限制，事实上已经成为了经营多元化金融业务的机构。对于这样的一种变化趋势，目前的修改建议稿条文其实没有给予充分地回应，全国金融工作会议所确立的“功能监管”改革目标还没有在条文中得以充分体现。建议稿第十条对监管原则的表述是“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律、行政法规规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。”显然，作为基础性的金融立法，商业银行法的修改建议稿等于在这里放弃了对不同监管部门之间就商业银行监管的权力分配问题做总括性规定，仅仅在形式上留下了适用其他特别法的可能空间。比如说，对于曾经出现过的，发行理财产品的商业银行究竟是否应当在中国基金业协会登记为“私募基金管理人”，表明上看起来是一个技术性的操作问题，但实质上是一个亟待基本金融立法明确的监管权力在不同监管者之间分配的问题。讲到底，这个问题可以归结为：对于商业银行来说，谁是它的监管者？现行《商业银行法》规定的是银行业监管当局和中国人民银行，建议稿增加了存款保险机构，但显然并不完备。考虑到这个问题背后所涉及的我国行政管理体制的复杂性，未来还需要更大的智慧。
（作者系浙江大学光华法学院研究员、博士生导师）
（作者：黄韬 编辑：李靖云）