南财快评：《刑法修正案（十一）》通过，证券刑事责任和行政责任的追究需要合理衔接

12月26日全国人民代表大会常务委员会通过了《刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行。此次修正涉及诸多方面，比如民众广泛关注的刑事责任年龄下调。在经济犯罪方面也多有变更。其中，与证券犯罪有关的是三大类：

一是加大了欺诈发行股票债券罪、违规披露重要信息罪的罚则，并增设了发行人、控制股东对前述行为的罪名。二是加大了保荐人、律师、会计师等中介机构在出具虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪中的责任。三是增加了操纵证券、期货市场罪的具体形态。

总体而言，证券刑法领域的修法进路跟2019年12月《证券法》修订、2020年7月证券代表人诉讼司法解释出台一脉相承，基本风格属于责任加重的。由是，无论是实体法，还是程序法，无论是行政责任、民事责任，还是刑事责任，证券违法行为的责任全面加重。

这当然是对证券市场前些年的相关乱象的回应，但需要注意的是：刑法的基本原则是罪责刑相适应。法典中有了更重的责任条款，并不等于被使用的频次越多越好。相反，更重的责任力度、更宽的责任范围，应当与更审慎的责任施加相匹配，才能更好地实现证券市场法治，实现投资者保护和营商环境的平衡。

首先，证券刑事责任和行政责任的追究需要合理衔接。一方面，由于行政责任标准低于刑事责任标准，违反了《刑法》的行为在法理上必然已经违反了《证券法》。另一方面，证券市场具有法定的专业监管执法机构即中国证监会。因此，被追究刑事责任和行政责任的证券违法行为应当具有“同构异度”的关系，即它们的行为构成要件应当是基本相同的，只是严重程度不同，从而需要对应不同层次的责任。

故而，刑事侦查、起诉和审判机构应当更为审慎地行使自身的权力。一方面，刑事侦查机构应当尊重行政执法机构的专业性，一般应通过接收后者的移送来实现刑事立案，一般不应对后者认为无需处罚的行为予以立案。刑事侦查机构认为确需直接刑事立案的，原则上应当获得行政执法机构的同意。另一方面，刑事机构不应简单依据行政机构的事实认定和责任认定来做出刑事责任结论。刑事责任的法定证明标准是“排除合理怀疑”，远高于行政责任的“明显优势”标准，二者的关系不是“涉案金额小，就适用行政责任，金额大，就适用刑事责任”那么简单。例如，此次《刑法》修正由于加入了发行人股东、实际控制人等更多责任主体，在认定是否存在“指使、组织”等复杂人际关系时，并非易事。中介机构出具虚假证明文件，究竟是出于故意，还是疏忽，需要明辨。刑事机构应当依法根据案情予以评估，在必要时对行政处罚认定的事实，按照更高的法定证明标准重新调查，并坚持疑罪从无从轻的刑法原则。

其次，证券刑事责任和行政责任、民事责任的施加需要通盘考量。这三种责任是对违法行为的整体矫正，应视为一个整体。此次不少媒体在报道《刑法修正案（十一）》时仍然在说“改变了造假最高罚60万元的现状”，实属误解。因为在《证券法》修订前，造假被罚的公司就已经普遍地在被追究民事赔偿责任，上千万元的赔偿额并不罕见。亦不无因造假而坐牢的刑事案件。而且今年3月起施行的新《证券法》也早就把欺诈发行的罚款上限提高到了非法所募资金金额的一倍，发行后虚假陈述的罚款上限提高到了一千万元。故而，刑事责任的施加一方面需要结合行政责任的已施加情况，已缴纳的罚款应当抵扣罚金。另一方面，应当尽快确立刑事罚金、行政罚款的暂缓入库或回拨机制。实践中，由于原告举证困难等原因，民事赔偿程序一般需要依赖刑事判决、行政处罚的事实认定，启动较迟。刑事罚金、行政罚款的上限下限提高虽然获得了不少民众的呼声，但若反而加大了责任人资金枯竭、无力赔偿，则难谓契合其初心。

总之，公法责任直接指向证券违法行为的整体危害性，作为一种法律制裁手段可能比指向难以计算的个体损失的民事责任更为适宜。但值得追求的不是简单的“重刑主义”，而是一种手段与目的、行为与后果平衡的法治。故而，在法定责任加重后，我们应当更重视责任适用时的审慎，以及不同责任之间的衔接与平衡，防范过度震慑、过度惩罚引发的市场逆向淘汰。

（作者系中央财经大学法学院副教授）

（作者：缪因知 编辑：李靖云）