对于平台的监管态度，从之前的“包容审慎”变为“科学高效”。
2月7日，在征求意见稿推出两个多月后，根据《反垄断法》等有关法律规定，国务院反垄断委员会制定出台了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。
《指南》以《反垄断法》为依据，包含垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。相较征求意见稿，《指南》进行了170处以上的修改，规定从偏“打压”倾向于了“引导”，对当前热议的“二选一”与“大数据杀熟”问题细化了认定标准，对相关市场界定予以明确，对社区团购烧钱补贴大战的正当性进行了规定。
新规出台的同时，国内互联网企业相关动态不断。抖音起诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案被北京知识产权法院立案受理，市场监管总局2月8日对唯品会不正当竞争行为作出行政处罚罚款300万。此前，阿里巴巴也因涉嫌“二选一”垄断被立案调查。
相比经历了18年才孕育出的《反垄断法》，《指南》的出现加快了整体进程，对于当前规范平台经济给出了新的监管答案，同样符合企业的经营与合规需求，打开我国反垄断领域的新征程。
170处以上修改，倾向于“引导”
2月7日，国务院反垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》。这项我国在互联网领域加强反垄断监管的重要举措，将给平台经济无序扩张定下规矩，防止肆意的“跑马圈地”。
以《反垄断法》为依据，《指南》共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。相较去年11月10日出台的征求意见稿，共进行了170处以上增加、删减、修改。
《指南》第一条原则即提出，反垄断法及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为。
相较征求意见稿，《指南》基本原则加入了“防止资本无序扩张”。2020年12月11日召开的中央政治局会议，首次提出强化反垄断和防止资本无序扩张，这作为2021年经济工作中的八项重点任务之一。这一表述的增加，无疑加强对互联网行业中破坏竞争的垄断行为进行监管的决心，无疑也将进一步规范市场竞争的秩序。
平台经济反垄断指南在这个时间节点正式落地的典型意义，北京大学国家发展研究院经济学教授汪浩认为聚焦于两个层面：在数字经济领域，平台经济发展迅速，经济影响巨大，需要对其行为进行一定的规范；从政治经济的角度看，与普遍民众日常生活关系密切的平台可能对社会稳定造成一定影响，需要未雨绸缪。
但同时，《指南》提出，对平台经济开展反垄断监管应当坚持保护市场公平竞争、依法科学高效监管、激发创新创造活力、维护各方合法利益的原则。
“过去的十年是互联网平台经济蓬勃发展的黄金时代。执法机构以‘包容审慎’的监管态度推动互联网产业的欣欣向荣，但监管宽松及法律滞后的问题也不断暴露。随着内容治理、数据安全等方面监管的逐步到位，对于反垄断执法进入互联网平台领域的呼声也日益高涨。”大成律师事务所高级合伙人邓志松告诉21世纪经济报道记者，一方面，大型平台在互联网技术的支撑下连接广大消费者和商户，服务涵盖人们的衣食住行及工作、休闲，已经成为民众的日常生活场景；另一方面，中小商家在互联网平台的市场力量面前缺乏有效谈判力量，需要反垄断法的介入以平衡“二选一”等困境。此次指南的发布，全面回应了有关主要竞争问题，也彰显了加强互联网领域反垄断监管的决心。
上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭向21世纪经济报道记者表示，《指南》加入了规范有序创新健康发展的内容，使这个规定从偏“打压”倾向于了“引导”。
邓志松指出，《指南》改变了对于互联网平台的监管态度，从之前的“包容审慎”变为“科学高效”。经由科学高效的反垄断监管，“使全社会共享平台技术进步和经济发展成果”。过去12年在互联网领域的反垄断监管的相对宽松甚至“缺位”，将在今后实现与其他领域一视同仁，也将开启平等规制的反垄断监管新篇章。
相较征求意见稿，《指南》还提出“增强国际竞争力”。“这种态度的转变反映了政府对于互联网平台高质量发展、使全社会共享平台经济发展成果的要求，也与欧美等国对互联网平台加强反垄断监管的潮流保持一致。”邓志松认为，平台经济反垄断指南可能会改变互联网平台的固有商业模式，由此激发平台创新能力，提高其国际竞争力。
细化“二选一”与“大数据杀熟”认定标准
《指南》明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为，包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。
同时，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准，相较征求意见稿，增加了平台“屏蔽店铺”这一惩罚性措施实施的限制。
值得关注的是，在《指南》第五条平台经济领域垄断协议时，相比征求意见稿增加了“有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外”。在纵向垄断协议的规范上，《指南》第七条第三款删除了有关“排他性协议”的规范。
有说法认为，这是将“二选一”的规定从纵向垄断协议项下删除，是一种退步。对此，邓志松表示，这种说法确实可能存在，但考虑到第十五条“限定交易”的规定中保留了对“二选一”的禁止性规定，具有市场支配地位的平台被禁止要求商家进行“二选一”，因此《指南》在第七条“纵向垄断协议”项下中删除该规定并不会对反垄断执法造成实质性障碍。
在汪浩看来，垄断协议是最典型的反竞争行为，无疑要禁止。但的确有很多非正式的垄断协议很难认定，这在传统经济学理论中已有很多讨论，例如“心照不宣的合谋”。
“《指南》的相关条款在执行上仍然会非常困难。理论上，凡是单方面的行为都不能被认定为‘协议’，轻率认定会对企业经营造成很多干扰。与其关注非正式垄断协议，不如鼓励新平台的市场进入。”汪浩说，要求在平台运营的企业“二选一”与垄断协议的关系不大，除非两个平台达成默契，共同抵制在两个平台同时经营的企业，但一般来说平台不会拒绝企业在自己的平台运营。“共同抵制”实际上是非正式合谋，很难司法介入。当然，对显性的“二选一”应当干预，否则可能导致商户向大平台集中的现象。但要根本解决问题，还是需要依靠靠鼓励新平台进入。
针对备受争议的“大数据杀熟”问题，《指南》相较征求意见稿也作出了改变。
第十七条在认定差别待遇时，删除了“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”，同时原征求意见稿对于差别待遇行为可能具有的正当理由“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”，《指南》删除了“首次”二字。
邓志松表示，并不会影响大数据杀熟的认定，删除了“新老交易相对人”的规定，可能是因为给予新用户优惠是互联网平台的常见揽客模式且有利于促进市场竞争，而且给新用户优惠与对老用户杀熟二者之间并不能简单划等号。当然，为了防止平台随意认定新用户、采取变相杀熟手段，《指南》在正当理由中对平台给予新用户的优惠限定了合理期限。另外，删除了“首次交易”可能是因为“首次交易”难以界定且不符合商业实践，例如平台给予新用户多张优惠券或者给予一段时期内的优惠价格，这些情况下实际会发生多次交易。
“去除了‘基于大数据和算法’的前置条件，更有利于执法，不需要对‘基于大数据和算法’进行调查和举证。”游云庭说。
通常需要界定相关市场
《指南》详细列举了认定或者推定经营者具有市场支配地位的考量因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者的依赖程度、市场进入难易程度等。
同时，逐一细化滥用市场支配地位行为表现形式，如不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件差别待遇等。
在认定市场支配地位之前，往往需要对相关市场进行界定。《指南》第四条中，相关商品市场与相关市场界定在各类垄断案件中的作用等具体条例，均相较征求意见稿作出改变。
例如，征求意见稿提出，在特定个案中可以不界定相关市场而直接认定平台经营者实施了垄断行为，而正式指南中删除了这一规定，提出调查案件时通常需要界定相关市场。
这将带来什么影响？游云庭表示，从原先哪些情况可以不界定相关市场到通常需要界定，这是回归了《反垄断法》的基本原则，即认定垄断需要界定相关市场，增加了执法要求。
“对于互联网平台而言是一个好消息，打消了他们对该条款被滥用的担忧。另一方面，该条款被删除虽然会提高反垄断执法的难度，但也有助于提高反垄断执法的科学性。”邓志松认为，在涉及互联网平台的案件中对相关市场界定是国际实践，比如欧盟委员会在连续三年对谷歌的三次反垄断处罚决定中就对相关市场进行了界定。因此，参考国外执法实践，该条款在正式指南中被删除并不会对反垄断执法造成实质性障碍。
相关市场界定是反垄断案件的关键，也是最困难的一点。“《指南》根据平台的特点将相关市场界定方式进行了具体化，仍然十分模糊。互联网平台经常有‘羊毛出在猪身上’的现象，即核心业务可能是免费的，但却是盈利性业务的基础，这给市场界定带来了额外的困难。在司法干预非常困难的情况下，很可能出现事倍功半的结果。”汪浩说。
对于相关商品市场界定“替代性分析”上，《指南》增加了“锁定效应”与“转移成本”的供给替代分析的考虑因素，并进行具体举例。
上海正策律师事务所律师董毅智对此分析，“替代性分析”在传统领域的适用方式于互联网领域而言，有不同侧重点。互联网企业之间呈现出业务交叉、属性复杂的特质，在传统领域即使细分也具有相对固定的表现形式与呈现载体，因此存在如何界定相关商品市场存在传统技术与互联网平台之间的适应问题；其次，互联网市场在地域市场维度下判断难度进一步增加。从消费者角度、平台内经营者形成的小型社区问题，甚至在物流运输中大量存在“事实”垄断问题，其中由于地域之间的差异化，需要多部门、跨地域衔接，另一方面也与企业本身规划有关，凸显出企业策略定位与监管之间的平衡问题。
“总体来看，该条大程度吸收了《反垄断法》的判断方式，但由于互联网平台的特殊性而留下了口子。”董毅智说。
社区团购烧钱是否正当？
《指南》第十三条“低于成本销售”在对“平台经济领域经营者低于成本销售可能具有以下正当理由”中新增了“（三）在合理期限内为吸引新用户；（四）在合理期限内开展促销活动”。这两项新增的正当理由成为业内讨论的焦点，尤其去年下半年以来互联网巨头大举入局的社区团购领域拉开烧钱补贴大战。
据国务院反垄断委员会办公室负责人介绍：“根据《反垄断法》第十七条规定，《指南》针对平台经济的特点，列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。有关经营者实施了上述行为，并不必然构成滥用市场支配地位行为，如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。”
事实上，社区团购业态存在的烧钱补贴现象已经引起监管层的重视。去年12月22日，市场监管总局联合商务部组织召开规范社区团购秩序行政指导会，阿里巴巴、腾讯、京东、美团、拼多多、滴滴等6家互联网平台企业参加。会上提出的社区团购企业必须遵循的“九个不得”规则就包括：不得通过低价倾销、价格串通、哄抬价格、价格欺诈等方式滥用自主定价权。在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，严禁以排挤竞争对手或独占市场为目的，以低于成本的价格倾销商品。
21世纪经济报道记者在多多买菜、美团优选等APP和小程序上观察到，这些生鲜社区团购平台针对新用户推出的优惠活动力度非常大，包括低至0.01元的新客价、下单全额返券等。
中金公司在2月2日发布的《社区团购研究：下沉市场电商新范式》中指出，这一业态的本身是创造价值的，商业模式本身的比拼和优胜劣汰无可厚非，但问题是奔着最后大决战入局的互联网巨头们，可能会采取非常规的打法，比如大额补贴或带着巨量采购去和上游压价，这样就势必会扭曲社会的资源，也可能会误伤旁人。
“低于成本销售可以被允许在一定期限内为了拉新或者促销而存在，以及要看行为是否为了排挤具有竞争关系的其他经营者。从这一点看，目前社区团购在拉新时可以在一定时间段内允许。”上海财经大学电子商务研究所执行所长崔丽丽向21世纪经济报道记者指出，“但是受反垄断指南影响，平台可能需要调整过去的一些策略，拉新和促销运营更精细化；也可能会改变过去一哄而上抢滩大战的方式，谋定而动似乎是更为明智的选择。”
而在清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭看来，《指南》为滥用市场支配地位低于成本销售的经营者主张合理性抗辩增加两个理由，但具体合理期限该如何认定，这给涉嫌滥用市场支配地位低于成本价格销售的经营者很多可操作的空间。
“涉嫌滥用市场支配地位低于成本价格销售的经营者达到吸引新用户和开展促销的目的后，再介入调查，那么被这种低于成本价销售行为排挤的中小企业、个体户，就可能已经被成功排挤出市场。”刘旭公开发文指出，即便认定违反《反垄断法》，在相关领域也难以再恢复有效竞争。”
“目前我国尚无针对低于成本销售即掠夺性定价的反垄断执法案例，主要是因为存在一系列技术难题，例如相关市场界定、成本界定和计算、是否具正当理由等，”邓志松表示，对于社区团购，《指南》的适用门槛比较高，可能通过《价格法》来进行规范更为合适，当然反垄断法仍然是利剑高悬的。
对于这一争议，董毅智认为，归根结底，源于我国平台经济的创新还停留较低层面，大多数是模式创新，高科技含量较少，如何实现产业升级、如何出海、如何面对外来的竞争，这是监管层和企业共同需要考虑的问题。
（作者：张雅婷,黄婉仪,魏雯静 编辑：曹金良）