上海锦天城律师事务所承担巨额连带责任的启示与思考

会议背景：

2020年12月31日，浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）就债券持有人起诉五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设）、陈志樟、德邦证券股份有限公司（以下简称德邦证券）、大信会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称大信会计）、上海锦天城律师事务所（特殊普通合伙）（以下简称锦天城律所）、大公国际资信评估有限公司（以下简称大公国际）证券虚假陈述责任纠纷代表人诉讼一案作出一审判决。

杭州中院认为，德邦证券、大信会计、锦天城律所、大公国际与被诉债券发行行为有关，作为中介机构并没有尽到审慎核查的义务，判决上述中介机构对五洋建设应负的民事责任承担不同形式的连带责任。其中，锦天城律所对五洋建设应负的民事责任在5%范围即3700万元范围内承担连带责任。杭州中院在判决书中指出，虚假陈述是证券市场的传统痼疾，不仅直接损害投资者的利益，更对公平公开的投资环境造成极大的破坏。让破坏者付出破坏的代价，让装睡的“看门人”不敢装睡，是司法审判对证券市场虚假陈述行为的基本态度。

无论就律师事务所还是其他中介机构而言，这一判决让中介机构承担的赔偿责任都是空前的，其对资产市场主体尤其律师事务所和律师个人的警示、影响必定是深远的。对于其释放的如此鲜明的信号，我们不可视若无睹，必须审慎对待。

讨论要点：

1、由中介机构承担连带责任的利弊；

2、此种制度变更会给市场带来什么样的影响？

葛律师：我们今天聚在一起，主要是锦天城律所被罚3700万这件事情，聊聊中介机构今后在资本市场中要如何自处，或者这次事情会给资本市场带来什么影响等等。针对这次这个案件，你们对由中介机构承担连带责任这个事情有什么看法？

陆律师：以前遇到类似情形，往往是查到问题处罚几十万，造假成本比较低，大家都不怕造假被处罚。现在让中介机构承担如此巨额连带责任，实际上就是让中介机构监管上市公司，由中介机构来真正充当资本市场看门人。中介机构如果不认真负责，只想着赚点中介费而疏于履行应尽注意义务，一旦被发现，就让你承受不可承受之重。这实际上类似于美国的监管方式。我觉得现在中国的资本市场监管制度一定程度上在向这个方向靠拢。

葛律师：向美国靠拢，学习其他国家的先进管理制度，是应该的，我们对此也当然是理解支持的，但工欲善其事必先利其器，现在的关键问题是：相关制度设计有没有给中介机构相应的足够大的权力和比较理想的自由度？或者说，配套的权力分配、利益分配机制，是否也同步设计进行？

陆律师：其实我觉得美国的监管制度虽然有其先进一面，但也绝非完美，其存在的最大问题就是制约机制问题。上市公司聘请中介机构比如律师事务所，反过来又让中介机构监管上市公司。俗话说，拿人手短，吃人嘴软。在双方选择能力不对称的情形下，我觉得我们的职业伦理和现实人情伦理还是存在明显冲突的。依社会常人观念，上市公司是我们的客户，他们聘请我们就是要求我们代表他们的利益，顾客就是上帝嘛。但是，就资本市场法律服务领域而言，具有其显而易见的特殊性，我们作为中介机构，不但要为客户负责，同时更要为资本市场的公平运作负责，而在市场选择机会悬殊客户具有不对称议价能力的情形下，我们很难做到两者兼顾。

葛律师：对，其实中介机构在上市公司与资本市场之间，实际上不具备充分的、应有的独立性。上市公司会觉得，花那么多钱请一个中介机构，结果你不帮忙却挑我毛病，聘请中介机构意义何在？

张律师：对，其实这就是思维的问题，现在就看大家怎么转变旧思维，接受新思维。

葛律师：就像上市公司的独立董事制度一样，独立董事负责监管上市公司，薪酬却由上市公司发放，具体数额也同样由上市公司决定，独立董事去监管这个付你薪酬的衣食父母，显然不合逻辑。

陆律师：我总觉得可以换一种费用支付方式，比如说，公司想上市，证监会或交易所可以代为向公司收取费用之后，再通过招投标方式寻找中介结构，将费用转付给中介机构。

葛律师：或者说，证监会、上市协会、基金业协会这些机构来组织成立一个中介结构库，但是这个库的筛选和公平性也是需要探讨的问题。

张律师：其实关于中介机构能否客观，就涉及到中介机构的独立性问题。聘请机构出资聘请了中介机构，但中介机构又要作为独立第三方出具意见，看似是存在冲突的，但在进入资本市场这个范畴内又是另外一种理解。我觉得企业要上市，要在资本市场融资，其必须符合市场的法律规则，必须符合监管的要求，保证其不逾越监管的红线。那么如何保证呢？就需要中介机构来完成，由于在资本市场融资能享受超额的资本市场红利，那么聘请中介机构的费用成本就属于一个门票性质的必备成本，这样，中介机构就可以相对独立。当然，如果涉及到转付等制度，这个独立性就更加明确的。

关于中介机构是否能承担这个责任，就又是另外一个问题。因为中介机构不一定能够发现企业存在的问题，或者说一旦发现企业存在的问题企业就上不了市，这都需要改变。未来前进的方向应该是中介机构发现企业的问题、然后如何规范企业的问题，这其实是一个促进企业发展、也符合资本市场公平的一个价值问题。同时，我觉得也应该适当保障中介机构的利益，比如说，不管结果如何，不管最终能否上市，至少应保证中介机构勤勉尽责情形下可以收取相应的合理费用，这样才是合理的。

葛律师：那么，你们觉得现在这种制度变更会给市场带来什么样的影响，或者说市场会因此作出什么样的改变？

张律师：我觉得现在的问题并不只是一两个制度的问题，归根到底是一个体系的问题，是一个系统的问题，这种大环境的塑造，或者说整个社会遵守游戏规则的氛围，反而是更重要的事情。目前来说，现在是迈出了坚实的一步，我们也不能指望就靠这一个制度，就靠中介机构就能完全净化市场，还需要后续更多的制度来配套，也需要其他市场主体共同来完善这个市场。

此外就是，针对这个规则，监管部门也是非常重要的，尤其是监管机构能否做到普遍性地执法，而不是选择性执法甚至容忍普遍性的违法现象存在。当普遍性执法，违法必究的时候，那么大家就会充满对市场的敬畏，也不敢越雷池一步。

陆律师：我觉得这个制度需要解决的另一个问题就是降低上市门槛，搞多层次的资本市场，企业不管优劣等级，只要不是特别劣质，都可以在相应的资本市场上市，如同飞机有头等舱、经济舱。但前提是什么呢，就是充分披露，实际上就是充分保障投资者的知情权，以便投资者理性选择。根据《证券法》