刑法修正案（十一）金融犯罪（部分）探讨

经济的发展离不开资金的融通，金融是经济的血脉，健康的金融秩序是经济发展的重要保障，也是国家安全的重要组成部分。基于经济社会发展和科技进步，金融领域也出现了一系列新问题，离不开刑法的调整。《刑法修正案（十一）》针对金融领域的新情况、新问题，并考虑刑法与其他部门法尤其行政法的衔接，对刑法进行了较大幅度的修正。

截止2021年3月4日，《刑法修正案（十一）》生效仅仅四天，科创板主动撤回终止审核3家，终止注册1家，创业板5家主动撤回终止，在20家抽中现场检查的IPO排队企业中16家选择撤回。《刑法修正案（十一）》的威力可见一斑，必须引起我们的高度重视。

葛律师：近两年资本市场频繁爆雷，严重影响金融市场秩序，加大了金融市场风险，《刑法修正案（十一）》针对金融犯罪进行了较大幅度修改，这一方面基于刑法与其他部门法尤其行政法的衔接考虑，另一方面也凸显了消除金融市场风险、维护国家金融安全的重要性。今天我们主要讨论《刑法修正案（十一）》对于金融犯罪的相关修改。当然，因为时间关系，我们主要探讨《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百七十五条之一、第一百七十六条、第一百九十一条、第一百九十二条的修改。其他的法律修改，我们后续抽时间继续探讨。我们首先对《刑法》第一百七十五条之一规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪进行探讨。

张伟律师：就文义本身而言，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百七十五条之一的修改变动不大，体现在刑罚第一档即处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金情形下，删除了“或者有其他严重情节的”的规定。

陆向东律师：文义变动虽然不大，但对定罪量刑影响还是很大的。按照修正前的刑法规定，如果伪造文件向银行申请贷款，即使之后把贷款还清，也是可以追究相应刑事责任的。依照《刑法修正案（十一）》的规定，只要没有造成重大损失，该还的贷款已经还清，即使申请贷款时存在提供虚假贷款申请文件的情况，也不会再追究骗取贷款、票据承兑、金融票证这个罪名相应的刑事责任了。当然，我是在涉案行为未构成其他犯罪的前提下做出这个判断的，如果行为人的涉案行为构成其他犯罪，比如伪造公章行为构成伪造公章罪则另当别论。

张伟律师：《刑法修正案（十一）》其实也就是把此前刑法相应的限制限缩了一些，但也并非只要还款就万事大吉。因为在骗取贷款、票据承兑、金融票证罪使用两档刑罚的前提下，《刑法修正案（十一）》只是对第一档刑罚，也就是较轻刑罚的适用情形作出了以上修改，对于第二档较重刑罚，即处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的适用情形并未修改，保留了“造成特别重大损失”与“有特别严重情节”的并列规定。也就是说，即使犯罪嫌疑人还清贷款，倘若有特别严重情节，依然可以构成犯罪，被追究刑事责任。

陆向东律师：对。现实生活中，有些人为了能得到贷款，在申请贷款时会存在侥幸心理，美化申请材料，《刑法修正案（十一）》也可能会给他们造成错觉：只要及时弥补损失，没有发生造成重大损失的结果，就不构成犯罪。这样的错误意识是要不得的。

葛律师：刚才两位律师围绕今天的探讨主题从刑法角度予以分析，我稍微超出今天的探讨主题顺便说一下，即使不考虑刑法因素，也要考虑行政法因素，比如《中华人民共和国商业银行法》第八十三条就规定，借款人采取欺诈手段骗取贷款，尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。这种处罚力度也是很大的。至于征信污点就更不必提了。

陆向东律师：是啊，这真是法网恢恢疏而不漏，侥幸心理真是要不得。

葛磊律师：《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百七十五条之一修改变动不大，我们对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的探讨到此为止，接下来，我们探讨《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百七十六条的修改。

陆向东律师：《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百七十六条的修改还是比较大的，首先将量刑档次由两档改成三档，增加了“数额特别巨大或者其他特别严重情节”的规定，其次，对罚金的适用取消了以往的数额限制。

张伟律师：这种修改主要还是为了应对类似p2p暴雷这样的非法吸收公众存款数额特别巨大的情形。按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条第二款第一项的规定，个人非法吸收公众存款一百万元以上、单位非法吸收公众存款五百万元以上，是适用以往最高档刑罚即有期徒刑三年以上十年以下并处五万元以上五十五元以下罚金的门槛。但伴随经济发展，民间资金规模庞大，现在非法吸收公众存款规模动辄上亿，甚至更多，对于这些人判处与非法吸收公众存款一百万差别不大的有期徒刑，显然量刑不公，也难以起到震慑犯罪的效果。

葛磊律师：非法吸收公众存款一百万元和非法吸收公众存款一百亿元有期徒刑刑期差别不大，确实量刑不公。至于罚金，以前规定最高五十万元，按照经济理性人的思维，不但起不到震慑犯罪的效果，某种程度上还可能放纵犯罪。

张伟律师：《刑法修正案（十一）》针对非法吸收公众存款罪增加“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”情形的量刑规定，实际上也是为了解决量刑不公、放纵犯罪的问题。

陆向东律师：葛律师、张律师刚才探讨的是《刑法修正案（十一）》针对非法吸收公众存款罪的严厉之处，但刑法一向是宽严相济的，我们不能忽视相应的从宽部分。《刑法修正案（十一）》在《刑法》第一百七十六条增加了第三款，规定在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚，我觉得这个规定实际上是鼓励犯罪嫌疑人积极退赃退赔。

葛磊律师：是啊。因为非法吸收公众存款的犯罪客体，有的人认为系国家对存款的管理秩序，更具体地说，即国家批准的金融机构吸收存款的利益。但也有人认为，这种观点带有浓郁的计划经济色彩，不利于金融创新，在市场经济条件下，非法吸收公众存款罪的犯罪客体应为防范金融风险、保障金融安全。无论从市场经济的法律运行环境还是从《刑法》第一百七十六条条文“扰乱金融秩序”来看，都应该认为，非法吸收公众存款罪的犯罪客体是防范金融风险、保障金融安全，而不是金融机构吸收存款的利益。因为非法吸收公众存款罪的犯罪主体通常不具备金融机构应有的风险承担能力和资本管理能力，其非法吸收公众存款的行为显然会加剧国家金融系统风险。既然犯罪嫌疑人在公诉前主动退赃退赔，就说明犯罪嫌人相关行为的法益侵害程度较低，《刑法修正案（十一）》对此规定可以从轻或者减轻处罚，鼓励犯罪嫌疑人退赃退赔，也是值得肯定的。

张伟律师：葛律师从刑法角度对此予以分析，其实从民法角度讲，这个规定一定程度上保护了债权人的利益，而且一定程度了呼应了中小企业融资难、融资贵的问题，客观上也减轻了中小企业的成长障碍。这个规定，还是与时俱进的。

葛磊律师：综合大家的分析，我们可以发现，《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款的修改具有严者更严、宽者更宽的特点，这种宽严相济的规定，既立足于非法吸收公众存款罪犯罪事实的变化，又在一定程度上兼顾了中小企业利益，与中央“六稳六保”的精神也完全一致。刚才我们提到，非法吸收公众存款罪侵犯了国家防范金融风险、保障金融安全的法益，但另一个犯罪对该法益的侵害程度更高，而且还侵害了司法机关的正常活动，其社会危害性更复杂，这就是洗钱罪。我们接下来探讨《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改。

我觉得《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改主要体现在三个方面：一是删除了“明知”，改为“为掩饰、隐瞒”，也就是说，只要相关经济利益来源于相关七大类上游犯罪，只要行为人知道或应当知道涉案经济利益是赃款和违法所得及其收益，就可以认定为洗钱罪，这在一定程度上也是降低了公诉机关的举证责任。修改之后，行为人“明知”的重要性就减轻了；二是调整了附加刑，不再按比例确定罚金，将自由裁量权交给法官，由法官根据个案情节裁判，实际上增加了刑法的威慑力；三是调整了洗钱罪的行为方式，将自洗行为入罪。

陆向东律师：对洗钱罪的规定删除了“明知”是一大进步。按照此前刑法的规定，要求行为人必须明知涉案财产来源于七大类上游犯罪，如果不明知很难用洗钱罪定罪处罚，实践中经常出现的难题就是相关“明知”证据侦查机关很难收集，导致洗钱罪很难认定，最后只能退而求其次地引用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪予以定罪量刑。中国裁判文书网上的洗钱罪，直到现在也就三百多件，洗钱罪实际上处于沉睡状态。

葛磊律师：洗钱罪涉及的七大类上游犯罪案量巨大，依常理，其中必然牵涉大量的洗钱犯罪行为，即使考虑到数罪合一情形，也不可能只有三百多件，相关上游犯罪数量与洗钱罪数量的不对称一目了然。依照《刑法修正案（十一）》，洗钱罪的认定其实比以前更加容易了。

陆向东律师：按照修正后的刑法，公诉机关就相对容易认定洗钱罪了。依照《刑法修正案（十一）》，没必要明知涉案经济利益来源于七大类上游犯罪，只要犯罪嫌疑人知道涉案经济利益系赃款和违法所得及其收益且进行了相关掩饰、隐瞒行为，就可以认定为洗钱罪。

葛磊律师：是的，比如，明知涉案财产系赃款和违法所得，却将财产转为现金、金融票据、有价证券，或者通过转账或其他支付结算方式转移资金，都有可能被认定为洗钱罪。而且，修正后的刑法第一百九十一条第一款还增加列举了一项洗钱行为，即跨境转移资产，这一项与现在很多律师事务所的家族财富管理业务是否有关联呢？

张伟律师：这本质上不是一种列举，而是一种更改。修正前的刑法规定“协助将资金汇往境外的”，《刑法修正案（十一）》将其修改为“跨境转移资产的”，修改的重点在于去掉了“协助”二字，也就是将自行跨境转移资产的相关掩饰、隐瞒行为也定为犯罪，至于律师事务所因此涉罪，基于其“协助者”身份，与《刑法修正案（十一）》其实没有太大关联，除非其为自己利益将相关犯罪所得及其收益跨境转移，但这种概率很低的。

葛磊律师：不过，从修正后的刑法第一百九十一条第二款来看，对做家族财富管理业务的律师来讲，影响还是难以避免的。因为律师系律所工作人员，律师进行的相关行为正常情况下应该是职务行为，律师犯罪的情形下律所肯定构成单位犯罪。修正前的刑法第一百九十一条第二款对单位犯罪情形下“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”只适用有期徒刑，不适用罚金，《刑法修正案（十一）》则对这些工作人员适用罚金，而且罚金数额无上限规定，在这种情况下，做家族财富管理业务的律师还是会受到影响的。

陆向东律师：这肯定有影响。但是否适用罚金的前提是是否构成洗钱罪，《刑法修正案（十一）》删除“明知”改为“为掩饰、隐瞒”，做家族财富管理业务的律所和律师构成洗钱罪的可能性明显提升了。从这个意义上讲，《刑法修正案（十一）》删除“明知”改为“为掩饰、隐瞒”，对做家族财富管理业务的律师影响更大，因为这是罚金适用的前提。

葛磊律师：关于这个问题，金融圈的朋友要特别的注意了！《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，将对做家族财富管理业务的律师带来重大影响。尤其要特别注意，修正后的刑法第一百九十一条第一款第四项规定的“跨境转移资产”，属于行为犯。

张伟律师：也就是说只要行为人有这种行为，不论行为人以什么样的方式去实施，都以犯罪论。

葛磊律师：如此说来，《刑法修正案（十一）》对做家族财富管理业务的律师影响很大，但对跨境转移家族资产的人的影响更大，必须高度重视。

那下面我们对修正后刑法第一百九十二条，也就是集资诈骗罪进行探讨。

陆向东律师：《刑法修正案（十一）》对集资诈骗罪的修改主要集中在两个方面：一是将原来规定的三档刑罚改为两档刑罚，通过减少刑罚档次的方式实际上加大了刑事处罚力度，尤其取消了罚金的数额限制，并规定了没收财产特定情形下的适用；二是将单位犯罪的刑事责任从第二百条独立出来，作为一百九十二条第二款，在实际上提高单位犯罪刑事责任的同时更起到警示提醒作用。

张伟律师：与非法吸收公众存款罪不同，集资诈骗罪犯罪主体具有非法占有的目的，其社会危害性更大，曾经有死刑适用的情形。

葛磊律师：《刑法修正案（九）》取消集资诈骗罪的死刑适用值得肯定，但也客观上降低了刑法对集资诈骗罪的威慑力。集资诈骗罪，其实存在与非法吸收公众存款罪类似的困境，即涉案资金数额巨大，量刑不公，犯罪经济成本较低，尤其是罚金刑的适用，在五十万元以下适用，难以起到应有的震慑作用。《刑法修正案（十一）》其实着眼犯罪现实，既不恢复死刑的适用，也注重修改此前刑法的不足，走出了一条相对中和的道路。

张伟律师：取消罚金刑的上限确实起到了一定的威慑作用。也避免了集资诈骗几百亿，最后赔款几十万的这个情况，这样更加能体现公平正义了。

陆向东律师：《刑法修正案（十一）》走中和道路当然没有错，但是与非法吸收公众存款罪不同，《刑法修正案（十一）》并无集资诈骗罪适用退赃退赔从轻减轻的类似规定。

葛磊律师：这可能导致某些犯罪嫌疑人产生破罐破摔的思想，不利于保护债权人的利益。这也是《刑法修正案（十一）》最具争议的地方之一。

张伟律师：立法机关可能基于集资诈骗罪的社会危害性，故意对此没有规定，这可能体现了立法机关的立法本意——集资诈骗行为必须严厉打击。

葛磊律师：是啊，这应该不是立法机关的立法疏忽。我们期待《刑法修正案（十一）》在打击集资诈骗的司法实践中可以收到预期的效果。

今天的探讨到此结束，谢谢大家的参与，我们下次再见！

（作者：三法司 ）

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