直播卖假货最高判十年，权威专家带你解读
2021-06-20 09:42法制日报在6月16日发文称，按照我国刑法规定，直播卖假货最高可能判刑十年，并强调了刑法的第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
一时间，业内流言纷纷，该新闻报道的内容一度冲上微博热搜，大多数相关新闻都着重将“卖假货”和“判十年”联系到一起，这可能对读者产生一定程度的误导，即将“直播卖假货”的责任直接导向刑事责任，强调最高可判十年。
但主播直播带假货的风险仅限于此吗？
王红燕 AIPPI中国分会数字经济委员会共同主席\中伦律师事务所合伙人
孙梦玥 中伦律师事务所知识产权部 律师
电商发布邀请到相关专家，为大家详细的解读本次事件的内涵。
刑事责任首先，我们来分析法制日报提到的涉嫌直播带假货而需要承担刑事责任的具体情景，事实上这一刑法条文虽然惩治力度很高，但是规制的范围并没有想象中那么广，我们先来看一则案例：
去年4月，嘉兴平湖警方发现某微信公众号存在大量销售假冒“LV” 、“GUCCI”等知名国际品牌服饰的情况。经过侦查，公安发现该微信公众号的运营者是微博网红A某，专门在微信、微博等平台通过照片等形式展示涉案假冒服饰。之后，公安机关循线挖出产供销一条龙犯罪跨省产业链条——由A某的公司对销售商品进行展示、宣传、销售，合作商家各自联系厂家进行生产，再运送至统一仓库后用快递的方式送到消费者手上。
后续，公安机关成功抓获犯罪嫌疑人21人，捣毁制假售假窝点4个，关停专业“网红”网络售假公司1家，最终缴获假冒“LV”、“GUCCI”、“Moncler”等国际品牌衣服600余件，制假服装面料500余米，以及大量制假吊牌、商标等涉案物品，全案涉及金额6000余万元。
在这起恶劣的假货案件中，该网红主播已经不再是单纯的带货人，还涉及到生产、物流、宣传等方方面面，同时，涉案金额逾6000余万元。
结合这个案例以及刑法第二百一十四条的原文来看，构成本罪需要同时满足明知+违法所得数额较大/巨大两个条件，我们进一步结合最高法、最高检出台的办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释中的规定，归纳出以下信息供参考：
因此，作为主播而言，避免承担相应的刑事责任最好的方法就是不要参与制假售假以及宣传的活动。在推广过程中如果发现商家提供了假冒注册商标的商品，要及时提出并向有关部门反映情况，只要尽到了合理注意义务，不落入“明知”、“应知”的情况，就没有触犯刑法的风险。
民事责任除了刑事责任，也应当注意网红或明星利用自己的流量优势，在直播带货过程中对销售产品进行虚假宣传，存在明显的欺诈消费者行为，需承担相应的民事赔偿责任。
今年，快手头部主播驴嫂平荣（二驴夫妻），开始在直播间带货朵唯12 Pro手机，号称原价4999元，但在主播自掏腰包补贴后，只要899元，手机的销量合计达到7.5万台。后消费者发现，收到的货和直播间宣传的手机完全不一样，入网许可证信息错误，手机的三个摄像头中，只有右上角的一颗能够正常工作。
事情一曝光，快手就做出了回应：快手电商按照最高赔付标准9倍赔偿已购买该款手机的消费者，这9倍赔偿分别由快手官方、驴嫂平荣和朵唯品牌分摊。
根据《消费者权益保护法》第五十五条规定：如果直播间所销售的商品存在假冒伪劣等情况，同样适用退一赔三的规定。消费者也可以依照《消费者权益保护法》第二十四条的规定，要求退货、更换或修理。因此，一旦发生此类事件，主播和平台最终可能因为相关行为背上巨额的赔偿债务，需慎之又慎。
《反不正当竞争法》责任将“直播带货”分为“直播行为”和“带货行为”两个部分来看，“带货行为”可以被认定为销售行为，而目前最容易涉违反《反不正当竞争法》的是作为宣传、推广环节的“直播行为”这个部分。本部分按照竞争法板块，结合“直播行为”最容易触发的法律风险，分为“商业混淆”、“虚假宣传”、“商业诋毁”三个部分进行介绍。
《反不正当竞争法》第八条明确规定：经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
商业混淆-《反不正当竞争法》第六条
在直播销售时，引人误认为被带货商品是他人商品或者与他人存在特定联系，具体可参考以下行为：
（1）直播间的实物装饰或者电子装饰使用他人在先具有一定影响的商品包装、装饰、装潢（如直播间装饰的背景使用大牌装饰图案或图形）；
（2）主播在直播过程中的商品描述里，明示或暗示带货产品系某厂、某公司、某明星或其他某当红主播出品的商品，或者是与其有联系的商品，但事实并非如此；
（3）主播在直播过程中的商品描述里，明示或暗示带货商品是某明星或其他某当红主播力推过的商品，或者是与其有联系的商品，但事实并非如此。
前述情形下及其他相似情形下，便可能构成违反《反不正当竞争法》第六条规制的商业混淆行为，攀附他人商誉，破坏竞争秩序，会承担相应法律责任。
虚假宣传-《反不正当竞争法》第八条
《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。
基于对此条款的解读，建议主播在推荐相关商品时，除非确保相关信息来源可靠并且内容准确，否则尽量使用“价值评价”而非“事实评价”。（比如称赞产品“非常棒”好过介绍一些在“性能、功能、质量、销售状况、用户评价”范围中未经证实的信息。）
商业诋毁-《反不正当竞争法》第十一条
《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
在直播带货过程中，主播可能常会用到对比广告的手段，将自己带货产品与其他厂商的产品进行比对，大肆宣扬自己的商品比其他厂家商品优质，并对性能质量作出进一步具体分析，往往可能在缺乏调查和准确分析的基础上偏离事实，对他人商品造成贬损，构成商业诋毁。
《广告法》责任《广告法》第二条“广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”
具体到“直播带货”这一模式上，广告发布者与广告代言人是指与商家建立委托法律关系并对商家指定商品进行宣传的主播，此情况下主播所实施的是广告行为。此处要特别注意，如果交易直接发生在直播平台内部，平台主播是对个人小店内商品进行推广，则属于销售行为，应作出区分。
《广告法》第二十八条第二款第五项“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”
上海妆家电子商务有限公司被行政处罚：李佳琦持股49%上海妆家电子商务有限公司于2020年6月10日受到上海市崇明区市场监督管理局行政处罚，原因是“发布虚假广告”，罚款1万元。2019年8月，有举报人称在由李佳琦持股公司开设的天猫网店(李佳琦专属店)购买了42瓶菲诗蔻洗发水，花费了3738元。该款商品在网店上宣传洗发水有防脱发功能，但实际上没有，因此向监管部门投诉李佳琦专属店虚假广告。经监管机构查明，李佳琦专属店确实在菲诗寇洗发水商品广告中宣传该商品具有防脱发功效，却无法提供相关依据证实产品具有防脱功效，属于发布虚假广告的行为。
因此，在选品和做直播准备时主播应当慎之又慎，尤其是对产品的功效、成分等内容的介绍，应当严格审核商家提供的材料，并且不随意基于自己的理解做过多的发散性介绍。
其他直播卖货的高发风险选品
“辛巴直播带货即食燕窝”事件、罗永浩“假羊毛衫事件”、 李佳琦被质疑虚假宣传美容仪等事件，大多是因为在选品的过程中不够细致导致的，很多头部主播每天都要进行1-2场直播，上架数百个商品，很容易出现因为选品考察不够严谨导致严重的后果。
今年3月18日，中国广告协会发布实施了《网络直播营销选品规范》，主要涉及四大块要求，也可以供带货主播在选品的过程中参考，不遗漏相关细节：
（1）主播在选品过程中要核对商家、商品入市资质和市场权利；
（2）通过商品包装和商家提供的信息，结合自身试用或是实地考察工厂，以及合作具有检测资质的第三方专业机构的方式保证销售商品的质量；
（3）如实描述商品信息，加强对直播间商品服务信息宣传语合规化的管理。如商家提供的信息或是商家的行为违反了平台规则或相关法律法规，应及时通报或终止合作；
（4）主播和机构、网络直播营销平台等应当依法配合有关部门监督检查，提供必要的资料和数据。
因此，企业应该组织相关主播的选品团队关注这些新的政策，依据官方的思路去认真完成选品的工作，尽量做到面面俱到。
刷单
刷单的另一个名字是“虚增流量”。2021年2月22日生效的《互联网用户公众账号信息服务管理规定》：“强调公众账号生产运营者不得有下列违法违规行为：……操纵利用多个平台账号，批量发布雷同低质信息内容，生成虚假流量数据，制造虚假舆论热点……”
《网络直播营销行为规范》：主播向商家、网络直播营销平台等提供的营销数据应当真实，不得采取任何形式进行流量等数据造假，更不得采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金。
金华市市场监管部发布案例：当事人陈某通过网站和流量刷单专用软件两种方式，为淘宝直播等平台上的商家提供增加虚假粉丝量、点赞数、围观人数等服务，同时还为不符合要求的淘宝店铺商家提供开通直播间服务。2019年6月1日至2020年6月30日，当事人违法经营额272.6万元。
当事人其行为违反了《反不正当竞争法》第八条第二款的规定情形，属于帮助虚假宣传行为。根据规定，市市场监管局责令当事人停止违法行为，并处罚款50万元。
需要特别注意的是，帮助其他经营者进行虚假宣传也可能需要承担《反不正当竞争法》中规定的法律责任。具体到直播电商领域，“刷单”、“刷评价”等行为就是帮助经营者进行虚假宣传的典型表现。无论是提供刷单服务的企业，还是接受此类服务的商家、平台或主播，只要参与了“刷单”行为，就有可能需要承担《反不正当竞争法》第二十条规定的罚款、吊销营业执照等责任。
因此，对于直播带货的主播而言，需要避的“坑”绝不止法制日报强调的刑法的第二百一十四条的相关规定。但是，我们也不难理解国家通过强调领域内制假售假的最高量刑，是为了引起行业内对直播带货合规的重视，后续还可能会正式推出规范直播带货行为的法律法规。同时督促直播平台、MCN公司和网红团队多关注行业新规，提高自身的注意义务，保护消费者的合法权益，也保障自己的工作在合法合规的环境下开展。
◎供稿：中伦律师 王红燕、孙梦玥
（作者：陈报 ）
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