实现双碳目标导向的一带一路能源项目的FIDIC运用逻辑

2013年，中国确立和提出了“一带一路”的战略构想，得到了国际社会的积极响应。“一带一路”的推进首先是交通、能源等基础设施的建设，亚投行作为重要的融资平台，已进入实质性操作阶段。2030碳达峰，2060碳中和是我国对世界的庄严承诺，也是大国担当的重要体现。“一带一路”沿线国家的能源基础设施建设，项目合作及共同开发过程中，绿色、低碳以及能源安全依然是核心要义，无论合作伙伴的地域来源、专业经验、文化差异有多大，对于FIDIC的运用都将在一个明确、公正以及合理的范围内进行。与资金充裕度相比，对“一带一路”能源基础设施建设工程合同规则的理解和运用还没有引起社会的普遍重视。“一带一路”沿线国家地区众多，法律体系和规则差异较大，在具体的能源基础设施建设项目中，无论是中国企业走出去承包建设，还是中国企业作为项目控股或参股业主选择不同国家的建设承包企业，都必须以建设工程合同作为基本的法律规则。因此，建设工程合同如何国际化，是“一带一路”中不亚于亚投行融资的重大问题。

一带一路沿线国家资源禀赋、政治文化、经济发展阶段的不同，能源市场化体系如要持续稳健发展，必须尊重多元层次以及非一元中心的特点。一带一路沿线沟通多国经济圈，或多或少地存在对于能源的路径依赖，探索经济体区域间的能源治理方案、能源合作以及能源贸易产品将成为重大挑战。传统意义上的“能源多中心”是存在多个能源供应、运输、制造加工、金融服务、消费等中心。“一带一路”沿线中东、中亚等国是重要的能源供应中心，中亚是能源专业呢中心，中国、日本是重要的能源消费中心。在能源方面，全球也存在多个能源权利、话语中心，如OPEC、IEA等组织。不同的地域、不同的经济发展水平以及综合国力决定了区域在组织中的能源大国与能源弱国 “鳞次栉比”共存。多个中心和多层次的能源市场，决定推进能源跨国合作以的过程中，充分考虑行动逻辑、利益诉求、功能发挥上的需求不同成为下一阶段国际能源合作的重大主题。

“一带一路”能源项目合作以推进基础设施建设为主要外观形态与合作基础，建立安全高效的陆海空通道网络。今年是“一带一路”提出的第8年，在此期间，中国已经和多个国家在基础设施领域开展了良好的合作，取得了可喜成果。2020年“一带一路”沿线国家基础设施投资需求超过10.6万亿美元，而投融资远跟不上需求。因此，交通、建筑、能源等基础设施领域的投资是实现新兴市场国家和发展中国家可持续经济增长的基础。“一带一路”区域内各国建设市场空间巨大。 “一带一路”多是基建项目，我们既面临着广阔的合作发展的机遇，又面临多种不确定，不可遇见的挑战和困难。当前世界各国对基础设施，尤其在碳减排的全球需求情境下，能源基础设施建设的需求旺盛，这恰好为我国监理企业走出国门提供了良好的机遇。同时，也面临诸多问题和挑战。其中最大的问题就是争议解决的妥善处置方式。 面对纷繁复杂但又潜力无穷的国际项目工程承包市场，任何国家和企业都应该加强沟通，提高风险防范意识，本着平等互利、互相尊重的原则，规范地行使权利、履行义务，合理地避免或化解各类争议，积极推进“一带一路”建设。在生物、新能源、新材料等新兴产业建设进程中，应当加强技术合作、规则互通、加强法律专业协作，以推进沿线国家加强在新一代信息技术、生物、新能源、新材料等新兴产业领域的基础设施构建方面的深入合作。为此，监理企业管理国际化多样化，有益于适应能源等领域监理业态多样化需求。原本大多监理企业对海外市场不熟悉，缺乏相应的经营管理经验，或者即便有海外业务，受规模限制，对国际合作尚在学习探索阶段。企业应依托本土资源争取海外项目，在项目开发和实施中学习，培养和锻炼人才，在实践中学习国际化运作，形成系统分析国际工程信息的能力，改善业务结构和能力以适应海外市场需求。一方面，充分利用国家政策和法律支持，及时了解工程所在国家的相关信息，做好风险分析和预警。另一方面，注意有关信息收集和研判，加强风险防范意识，学会运用国际营商规则保护企业的核心争力和竞争优势。同时，还可以通过购买保险或利用金融工具等措施来防止和规避风险。

“一带一路”沿线国家的对外开放程度、法治状况、市场化水平的差异，不仅增加了投资的成本和风险，也必然导致跨国民商事纠纷与涉外诉讼的增多。目前，常用的跨境纠纷解决机制有友好协商、调解、仲裁与诉讼。但是仅依靠原有的方式，没有寻求融合这种差异的制度或规则的引领、推动和保障是难以满足跨境纠纷高效公正解决的需求。这为各国的纠纷解决机构建立多元化纠纷解决机制提供了要求几大类。FIDIC（Fédération lnternationale Des

lngénieurs Conseils）是国际咨询工程师联合会的法文首字母缩写。国际咨询工程师联合会是一个具有国际性质的国际组织。国际工程联合会（FIDIC）根据行业实践，不断把与工程管理相关的技术、经济、法律有机地结合在一起，编撰形成了一个较为完善的合同体系。FIDIC的公平公正体现在，无论是业主、承包商、设计工程师、监理工程师签订合同时条件都是一样的，没有谁有特权。FIDIC中包含的主要关系是一个三位一体的关系：业主、咨询工程师、承包商。FIDIC文件是工业发达国家在土木建筑行业丰富经验的集大成创作，也是集工程相关法律法规、合同签署、合同管理文件等文件为一体的重要文件。咨询工程师在国际工程环境中有多种角色定位，分别是中间人、设计者、施工监理、准仲裁员、业主的代理人。在FIDIC合同体系1999版中首次在《施工合同条件》，《生产设备和设计施工合同条件》，《EPC设计采购施工/交钥匙工程合同条件》中都推荐的替代性争端解决机制（ADR）。争端裁决委员会（DisputeAdjudicationBoard,DAB）作为争端解决机制。国际工程中的替代性争端解决机制（ADR）对DAB的形式和规则也根据现实的需要发展出常设争端解决委员会（StandingBoard）与临时争端解决委员会（AdhocBoard）等不同特点的争端解决机制，相比与仲裁与诉讼周期长、效率低、花费高，ADR就显得灵活、高效、费用低。国际项目工程进度和工程质量管理。FIDIC合同条款有三大基本要素：经济、技术和法律。FIDIC合同中包含工期要求，工期不仅仅是在法律上有约束力，更关系到项目盈利与否，并与技术条件相互联系。工程质量检查是控制工程质量非常重要的环节，确保工程质量满足要求，在施工过程中需要适时分析各种因素和定期抽查工程质量等，并不断纠错和解决问题。

DAB的程序设计让行业专家第一时间介入调查，快速、公正解决争端的同时做好保护商关系等特点，才能使FIDIC合同体系从众多可选择争端解决机制（ADR）中选择将DAB融入到的“索赔-仲裁”这样传统的争端解决机制中。随着国际工程市场的发展和变化以及管理水平的提升，争端解决机制也在调整，以使其能更好地适应国际工程实践。例如，在FIDIC2017合同版本中提出的争端避免/裁决委员会（DisputeAvoidance/AdjudicationBoard，DAAB）[10]，构成“索赔-DAB-友好协商-仲裁”模式。国际工程争议解决与争议避免都是行业实践者们关注的问题，也获得普遍的认同。根据争端解决委员会基金会（DRBF）2018年的数据基础设施类工程57%的纠纷解决采取了DAB方式，满意度达到95%。

FIDIC合同文件中关于土木工程专业的条款标准分为72款，在运用这些条款时应该着重考虑以下情况，分别是：索赔、变更令、价格调整、暂定额和不可预见费、保函、保险问题、工程分包、支付条款、清关清税、汇兑风险、延长工期等问题。索赔的过程是承包商和业主单位权衡利弊的过程，在实际工程中索赔的过程是非常复杂的，并非都能达到目的。若只有索赔途径才能解决问题情况下，承包商需要做好索赔相关的文字记录和证据收集，而不仅仅有索赔意向，必须掌握具备足够说服力的证据。FIDIC条款中关于索赔的有12、65等诸多条款，其中承包商索赔常用的条款是第12条，阐述承包商在编制标书中存在的不可预见的事情，方能索赔，对于因单价过低为由的索赔概不负责。

能源基础设施的审查特征比一般的基础设施项目更要求专业性、精细化以及战略统筹思维。

首先，能源基础设施的技术含量相对较高，设计到关键环节、部件的成果转化、涉及到公共环境维护、能源结构优化的技术突破点转化较多。此类项目中，应重视技术，设计主导相对于中国或非洲的市场环境，欧洲国家对设计环节极为重视，宁可花大量的时间在设计阶段锱铢必较、未雨绸缪，也不愿意先行开工、后期变更；在施工过程中，监理还会频繁要求承包商的设计者对施工中出现的各种情况出具设计意见或声明，虽有免责之嫌，但仍可见设计在项目实施的全过程中处于主导地位，有相当高的话语权。第二，由于能源基础设施体量规模较大、耗时久、涉及公共利益触发点较多。在程序上，履约要素较为多元。程序必履就显得尤为重要。以发达国家为例，规避责任欧洲国家通常有着较完善的法律体系，其公民依法免责的意识极强，若程序上有规定，无论情况是否紧急或特殊，几乎很难有变通的余地，必须按程序履行。作为外国公司，在该项目的实施过程中，遇到程序上的难题司空见惯，但由于程序履行过程中的各经办人均为了免责不肯变通，导致问题的解决效率十分低下，很小的事件也常常需要较高层出面才能协调解决。第三，由于能源基础设施牵涉诸多审批文件、涉及能源战略、能源政策、能源法律体系的许可性流程，所涉工程缔约必须以书面沟通为首要原则。合同至上，FIDIC合同条件在欧洲基础设施建设方面已有十分成熟广泛的实践，一般情况下，以FIDIC通用条件为主，辅以专用条件，形成各项目的主合同，执行力度很大，对于合同争议也有明确的解决途径与流程。因此，除了在合同谈判期间应尽可能合理地利用专用条件来对通用条件进行细化与补充，以规避风险实现自我保护之外，还需在项目执行过程中高度重视往来信件与会议纪要等书面证据的保存与分类，以确保有理可依、有据可查。

目前国际建设承包工程通用的是FIDIC编制的建设工程合同范本。我国的《建设工程施工合同（示范文本）》大部分借鉴了FIDIC合同，但由于编制时的适用条件不同，二者间还是存在一些明显的不同之处。本文在总结二者主要区别的基础上，贴合“一带一路”的具体发展需求，力求对我国构建国际化建设工程标准合同范本提出合理化建议。

FIDIC与我国的《示范文本》关于分包的相同规定体现在，禁止承包商将整个工程全部分包（即转包）和禁止承包商未经业主或工程师的事前同意把工程的任何部分分包。不同之处是FIDIC允许承包商在有证据和充分理由的情况下反对业主指定分包商，并且对分包单位再分包和承包商将主体工程分包没有明确的限制。鉴于我国大部分企业在“一带一路”项目工程中属于承包商的角色，考虑应在“一带一路”建设工程合同范本中明确以FIDIC分包规则为准

，即除转包和未经业主同意的情形之外，其他情形都不构成分包的禁止性条件。 该规则当然的包括以下三个子项：一是业主可以指定分包商，而承包商有权反对业主的指定分包。二是分包商的应得款项由业主支付给承包商，再由承包商按分包合同支付给分包商。三是就指定分包商在施工或材料上的问题承包商应向业主负全部责任。这三个子项通过权力的分散而形成业主、承包商、分包商间的相互制衡关系，以确保承包合同与分包合同中公平正义的实现。 应明确业主的风险分担责任 FIDIC确立了业主和承包商之间基本权利、义务，为有效避免和解决业主与承包商之间的利益冲突和纠纷提供了保障，“一带一路”建设工程合同范本中应明确FIDIC确立的业主风险分担责任。

没有强调业主的风险分担责任所带来的教训比比皆是，比如波兰的A2高速公路工程。当时中国海外工程公司（下称中海外）与波兰公路管理局虽然采用了FIDIC合同，但因为急于拿下该项目，中海外贸然删除了FIDIC 合同项下许多对自身有利的条款，比如“因原材料价格上涨造成工程成本上升时，建筑企业有权要求业主提高工程款项”，并对合同总价款进行“锁死”，由此使得其面对始料不及的砂子价格飙升以及挖掘设备租赁价格上涨5倍以上的情况时，无从应对并面临巨大损失。 除此之外，应结合FIDIC关于不可抗力的定义与应对措施，完善风险分担项下无过错的判定标准并明确双方权利义务。

FIDIC在一带一路项目进程中的运用，既要适应合同本身的行业运用规则又要适应碳减排碳中和的国际大背景，对于本国的技术知识积累、国际规则的灵活运用与掌握落实都提出了新时代的较高要求。