南财快评:如何看待独董辞职潮?

南财快评缪因知 2021-11-19 21:17

11月19日,证监会严格纠察证券市场欺诈第一案天价赔偿案触发独立董事辞职潮的帖子纷纷出现。此前11月12日,康美虚假陈述赔偿案一审判决出炉,5名独董被分别判令就公司赔偿额的10%、5%承担连带责任。由于此案总赔偿金额高达24.59亿元,故独董个人被连带的部分也高达2.46亿元、1.23亿元,此番是对市场震动最大的一次。

从沪深证券交易所的数据看,12日至今,发布独立董事辞职公告的上市公司家数分别为7家和9家。可资参照的是,2021年9月和10月两个整月沪深交易所发布独立董事辞职公告的公司分别为31家和36家。故而最近一周的辞职浪有些猛。

当然,由于在辞职公告中,独董们几乎千篇一律地表示是基于个人原因而辞职,我们不能断言他们辞职是被目前的形势推动的。但显而易见,二者并非毫无关联。就笔者所见,先前相关判决引发的主要讨论已经不再是公司董事高管如何勤勉尽责的老生常谈,而是个人破产和董事责任险能否避免董事个人没顶(个人认为,这两项机制的目前缓责作用均不大)、独董还能不能当了。

独董若对自己的未来感到担心,并非没有道理。这其中的一个重要背景性因素是诉讼判决的可复制性。之所以出现了天价赔偿额,一个主要原因是目前证监会已经启用了特别代表人诉讼(类似美国式的集团诉讼制),导致能获得赔偿的原告基数一下子增长了十倍。因此,天价赔偿额空前,但不绝后,24.6亿元并非天花板。所以,每个理性的董事高管都应该思考一下未来如何行事。

显然,让董事高管们更加谨慎地工作、做到高度充分的勤勉尽责,会是一个结论。但理性的主体同样也难免会权衡利弊。与全日制的董事高管不同,独立董事在制度上就被设计为是一个兼职,而且一般是由事业有成、本职繁忙的外部专家担任(薪酬也通常少于内部董事)。独立董事能起到一定的监督作用,但不能保证公司披露信息没有错讹,是一个普遍性的全球现象。如果报酬不高却责任太重、风险太大,这些“斜杠中老年”的选择不一定需要是加倍努力,而可以是退出。或者像笔者这样,现在不是独董,将来也没兴趣去当。

这里有如下几点事项值得进一步讨论:

一是独董的事前义务的边界。比如已有学者撰文提出,独董的职责应当和内部董事区分,前者应当致力于监督公司控制人滥用权力的特定事项,而非对公司披露文件的每字每句承担责任。此说不无道理。

二是独董的事后责任的边界。根据2020年开始实施的新《证券法》,董事高管在有过错时,确实需要和公司承担连带赔偿责任。我国证券虚假陈述的司法实践如今一般认为可以有比例性的连带责任。那这个责任是否有限度?坦率地说,绝大部分中小股东恐怕连本公司有几个独董都搞不清,更谈不上什么特殊信赖。所以合适的责任比例恐怕还得进一步探索。

总之,我们也许无需对独董辞职潮过度解读,但在资本市场严厉治市的时代,独董应该在上市公司发挥什么作用、能发挥什么作用?除了严格执法,还应该采用什么机制来提高独董履职的激励、避免逆向淘汰?仍然需要深入思考。

 (作者系中央财经大学法学院教授)

(作者:缪因知 编辑:李靖云)