深视监管第八十三期丨公司治理专题之 零容忍、强责任下，独立董事如何更好履职？

21世纪经济报道记者 杨坪 深圳报道

独立董事制度是完善上市公司治理结构、促进上市公司规范运作的一项重要安排。通过设置独立董事，以解决股东与管理层、大股东与小股东间的利益冲突，确保公司不被“内部人”控制，中小股东利益不被大股东侵害。

2001年，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下文简称《指导意见》），明确了独立董事的任职条件、职责范围，独董制度正式落地A股市场。此后，交易所、上市公司协会分别在发布的《上市公司规范运作指引》《上市公司独立董事履职指引》等规则中，对独董的职权行使、履职要求等作出细化补充。

在我国推行独董制度的20年间，独立董事在公司治理中发挥了积极作用，但独董不“独”、不“懂”、“闲职化”、沦为“花瓶”的质疑声音也不时出现。11月12日，广州中院对康美药业5名时任独董判决承担巨额连带赔偿责任，金额高达3.69亿元，引发学术界、实务界对独董履职、独董责任的思考，也在独董圈引发广泛关注，一波独董扎堆辞职。有行业人士分析，行业生态或将迎来巨变。

独董职责及履职现状

《指导意见》将独立董事定义为，不在上市公司担任其他职务，并与受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。规则要求独董应当独立公正履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。

经21世纪经济报道记者梳理，独董的现有权责中，首先是对上市公司生产经营、管理及内部控制等进行现场检查，充分了解公司经营运作及董事会议题内容；其次是对上市公司董事高管任免、利润分配、关联交易、并购重组等重大事项发表独立意见；此外，对于履职中发现上市公司存在虚假陈述等违法违规行为时，要及时向监管机构报告。同时，为保证独董能够切实履职，规则亦赋予独董提议召开董事会或临时股东大会、单独聘请中介机构出具专项报告、公开征集投票权等特别职权。因此，独董除履行法律赋予董事的一般职权外,还需履行法律额外赋予的一些特别职权。

从A股市场实践来看，独董制度对于督促公司规范运作、维护公司整体利益具有积极影响。特别是新《证券法》实施后，越来越多的独董在公司人员聘任、签署定期报告、控制权争夺等重要事项上，通过投反对票、公开发表独立意见等方式表明立场。如朗科科技时任独董指出公司拟聘的独董候选人丧失独立性、沦为实控人的代言人，在换届时投出反对票；*ST金刚、*ST跨境等公司的独董对年度报告投出反对票，向市场公开表明对公司年报的质疑。

然而，在A股市场中，独董职能虚化、工作流于形式等案例也屡屡发生。例如康美药业造假案例中，在上市公司频繁受到媒体质疑、交易所多次发函问询、公司被证监会立案调查的情况下，5名独董仍未进行充分审慎的核查，便在定期报告上签署确认意见；同为造假的亚太药业、聚力文化等公司，独董未对公司生产经营及财务状况进行应有的主动调查、获取资料、提出质疑与建议，而是单纯简单依赖审计等中介机构意见，仅按“程序”在定期报告中签署确认意见。

除未对财务造假保持应有的关注外，部分独董还存在无故缺席股东会、发表含糊意见等未有效履职的行为。如兆驰股份2名独董在2016至2018年间从未出席股东大会。还有部分公司独董在面对监管发函，要求其对存在明显异常的交易或关联资金往来发表意见时，常以不知情、无法判断为由含糊回复。

上述案例，均反映出独董在履职中缺乏勤勉尽责，应有的作用未能有效发挥，职能被虚化为“橡皮图章”。据初步统计，针对独董的违法违规行为，近3年来，证监会对独董作出行政处罚约60次，交易所对独董采取纪律处分超110次，受罚的原因主要为未能勤勉尽责，对异常事项仅进行一般关注了解，并未尽到主动调查、积极核查等责任。

独董履职为何不尽人意？

为发挥好独立董事在上市公司治理中的监督作用，保证独董的独立性、胜任力，规则对独董的选任程序、任职条件、任职时间等均做出明确规定。但在实际操作中，其作用未能按照预想发挥。

在保障独立性方面，规则要求独立董事不得与上市公司的任职人员和主要股东存在关联关系。但实践中，大多数独董因私人关系由公司管理层或大股东提名、推荐，身处人情关系网中的独董，在审核议案、发表意见时，往往倾向于与推荐人保持一致，不愿“唱反调”。此前，人人乐拟提名公司前任董事为独董候选人，且该候选人在任期内曾被深交所通报批评，在深交所关注问询其是否满足独立性条件及具备任职资格后，公司方才更换候选人。

除履行规则中明确的义务外，有些独董还承担为上市公司背书、吸引资源的“私活”，因此更难在上市公司的经营管理中起到独立监督的作用。

规则明确独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，现实中，除独立性难以保证外，部分独董因时间不充裕、知情权难以保障、前期对独董处罚力度较低等原因，往往未能真正做到诚信勤勉。

在履职时间精力方面，规则限制单人最多在5家上市公司兼任独董，并要求每年为所任职公司工作原则上不少于15个工作日。实践中，部分独董多家任职、身兼数职，甚至少许公司聘任高龄独董，无不影响着独董的投入以及勤勉程度。如兴瑞科技提名的独董候选人同时兼任32家境内外企业的董事或合伙人，深交所发函关注该候选人是否有足够的时间和精力履行独董职责。同时，独董薪酬与承担责任的不匹配，也降低了独董履职的积极性。

在知情权方面，规则赋予独董享有与上市公司其他董事同等的知情权，并要求有关人员积极配合独董行使职权，不得拒绝、阻碍或隐瞒。但事实上，保障独董知情权并非易事。大多数独董远程参与议案材料审查和相关决策会议，获取信息有限。更关键的是，基于独董外部性的特征，参与公司经营管理有限，对公司的了解程度本身就弱于内部董事，并且部分上市公司和管理层在敏感事件上刻意隐瞒独立董事，加重了信息不对称，也客观上增加了独董勤勉履职的难度。

在过往实践中，对独董违法违规行为的处罚力度较轻，这也助长了少数独董的侥幸心理，致其尚失底线思维，职能完全“虚化”。

如何保障独董更好履职？

新《证券法》下，独董处罚力度大幅提升，特别是“默示加入、明示退出”证券纠纷特别代表人诉讼的实施，进一步提高了独董的违法违规成本。作为一项市场化救济制度的独董责任险，一定程度上可以降低独董履职可能引致的风险。但责任险并非万能险，不对故意欺诈、重大过失等情形予以赔付，不能成为独董未勤勉尽责而受罚的“避风港”。此次康美案的高额赔偿，便对独董履职敲响了警钟。

独董能否勤勉尽责，最重要是在于其自身是否心有戒尺。独董须对其承担的注意、诚信、勤勉义务有清醒的认知，深刻认识到，其在董事会决策等文件上的签字是具有法律效应的，履职中的不审慎甚至“放水”，很大可能会招致法律的制裁。在受聘时，要仔细考虑自身是否具备足够的专业能力、时间精力履行好职责，还要对上市公司的诚信和配合情况进行考量，而不是将任职独董视为“躺着赚钱”的“美差”。在受聘后，也要摒弃侥幸心理和“无所谓”的想法。

独董享有充分的知情权，也是其有效履职的关键。为了更好发挥独董作用，保护投资者利益，除需进一步强化和夯实独董自身的责任意识外，还需上市公司为独董履职提供更充足的保障，如提供履职所需的必要材料，及时回应独董的疑问和意见。刘姝威教授曾公开表示，此前谢绝过有的上市公司邀请其担任独董，就因为这些公司无法满足其履行职责的要求。履职过程中，签字前，必须要求严格审查相关资料，否则只能拒绝签字。

在这样的双向选择之下，现有的独董供需市场和履职生态将有所变化。如果上市公司不积极支持和配合独董履职，风险收益严重倒挂，很可能出现无法聘请到足够数量独董的情况。一方面会导致公司不满足法规对董事会结构的基本要求，同时也会向市场传递出公司“有问题”的信号。

此外，一些业内人士指出，由于现有规则未对独立董事制度的具体目标予以明确，这就埋下了独立董事是“全能型”董事的伏笔，但独董的外部性和兼职属性，又决定了其不应和内部董事履行同样的职责。因此，为了使独董更好发挥监督作用，独董的角色和应承担的职责还需进一步理清。比如可考虑将独董责任范围限制在审查和把控关联交易、对外担保等可能涉及“利益输送”或“掏空公司”的特定事项内，让独董更好地“在其位谋其政”。

经过20年的发展，A股市场独立董事队伍逐步壮大。2020年10月，国务院发布《关于进一步提高上市公司质量的意见》中明确，规范公司治理和内部控制，充分发挥独立董事作用。

在零容忍、强责任的监管背景下，独立董事在此后的受聘和履职过程中，要多一些斟酌，也要更加积极作为。同时，上市公司要为独董提供更加透明友好的履职环境，独董制度在实践中也还需要不断反思、优化和完善，共同为独董有效履职做好保障，让独董逐渐摆脱“虚职”“闲职”的印象。

独董履职之路，任重而道远。