曲创：平台排他性交易监管需注重个案分析

数字经济如何健康发展无疑是近年来的热点，对互联网平台治理、反垄断监管、个人信息保护等的探讨持续引起各方关注。

近日，由南开大学竞争法研究中心、天津市市场监督管理委员会-南开大学竞争治理技术科技创新实验室、南开大学法学院司法与社会研究中心共同主办，“数字经济规范发展的多面相与多工具”跨学科沙龙举行。来自经济学、法学、新闻传播学、计算机科学、法律实务界以及专业媒体领域的诸位专家，共同研讨了当前国内外数字经济可持续发展的现实需求和具体挑战，针对近期平台经济治理、《反垄断法（修正草案）》及《数据安全法》《个人信息保护法》施行等热点、重点及难点问题展开了细致深入的讲解。南财合规科技研究院作为本次活动的媒体支持，现将各位专家的发言内容陆续发布，以飨读者。

山东大学经济学院曲创教授以“平台排他交易的差异化效果与差异化监管”为题，从事实、动机、后果分享了自己对平台排他交易的思考。

一、平台排他交易的基本事实

平台排他交易是一个非常普遍的现象，曲创教授分享了一份自己收集的2017年国内三大电商平台的数据，按照店铺的名称以及营业执照进行筛选，结果发现在所有品类中都存在独家店铺，比例从21%至70%不等。由此不禁要问：这样一个在现实当中非常普遍的商业行为是否本身就是错误的？如果需要禁止，理由为何？无论是主管部门的行业监管还是反垄断执法都是对企业市场行为的一种外在干预，贯彻新发展理念、构建新发展格局需要充分发挥市场机制在资源配置中的决定性作用，因此，对企业市场活动进行干预需要充分理由。

二、平台排他交易的动机

曲教授对经济学领域的理论研究和相关反垄断案例评析进行了简单梳理和总结，发现排他交易主要是基于以下几个动机：第一，签订对双方都有约束力的协议会降低双方多次谈判的交易成本；第二，能够消除双方在未来的不确定性；第三，能够增加双方的专用性投资，特别是在传统的制造业领域，双方有独家协议约束后，会增加对某一种特定技术或产品的投资，尤其是那些针对性强，只能适用于对方的某一种产品。第四，防止制造商和销售者之间防止其他竞争对手“搭便车”；第五，圈定市场，排除竞争对手。以上是经济学对基于纵向关系的排他行为的研究，企业之间纵向关系的排他交易发展到极致就是纵向一体化。

三、平台排他的后果

平台商业模式中的排他交易发生在平台与平台内用户，例如商家之间。传统纵向关系的特点是单向传递，只有下游厂商能够直接接触到消费者，与消费者有交易关系，消费者和上游厂商之间没有任何的关系。但在平台商业模式中，和消费者直接发生接触的既有平台也有商家，商家和平台双方都和消费者用户有交易关系，因此平台和商家之间一定不是传统意义的纵向关系。既然在传统纵向关系下对于排他交易的后果都是不确定的，那么在平台这种全新的商业关系中排他交易的后果就更不确定了。判定一种行为是否会影响市场竞争，首先需要明确分析对象和主体。平台中涉及三类主体，第一是消费者，如果这个行为对消费者福利产生了明确损害，则需要禁止。具体可以通过两个指标来判定，一是价格，排他行为发生后，在质量保持不变的情况下，消费者实际支付的价格如果有所上升，则为受到实质性损害；二是消费者购买时的可选商品种类，如果因为排他交易而减少，也是实质性损害。在经济学中产品的多样性给消费者带来的好处和价格降低的作用是同等重要的。因此平台排他交易的后果需要从多个层面进行考察，一是平台和平台之间的竞争，二是商家和商家之间的竞争，三是平台和商家之间的竞争。平台的排他交易本质上是平台和平台之间的竞争行为 ，所以第二个主体就是平台， 第三个主体就是商家，但是否应该考虑对商家的影响还需要进一步探讨。

受平台自身特性的影响，排他交易对消费者的影响需要从两种归属情况进行分析：

假设消费者使用多个平台，即多归属的情况下，平台排他交易对商品的可选择范围并没有影响，消费者只不过是从一个平台换到另一个平台，这也正是平台竞争的应有之义。其次，这种情况下排他交易对价格也不会产生影响。虽然销售平台可能从两个减少为一个，但消费者仍为同一群体，消费者对产品的需求总量，也就是市场规模并没有发生变化，故价格也不会变化。因此在消费者使用多个平台的情况下，平台排他交易对消费者并不会产生显著影响。

而在消费者只使用一个平台，即单归属的情况下，平台排他交易会对消费者产生损害，其减少了消费者可选择的种类和范围。但现实中只使用一个平台的消费者数量极少。其次，对价格敏感的消费者通常都会货比三家，更不会只使用一家平台。同时，同一平台中的同一品牌也会有很多商家可以选择。故在消费者只使用一个平台的情况下，虽然理论上会对可选择范围产生比较大的影响，但实际产生的影响也非常有限。

综上，只有当消费者严格只使用对单一平台单一品牌，单一具体商家时，平台排他交易才会对消费者的可选范围产生较大影响。

以上对平台排他交易的分析均是基于平台之间势均力敌这一前提，例如两家大平台之间。如果两个平台的用户规模和交易量相差很悬殊，平台排他交易的结果就大相径庭了，很可能会对小平台产生市场圈定的不利结果，导致小平台被挤出市场。所以在平台经济领域中排他交易的后果是完全不确定的，需要考虑很多重要因素，首先是品牌间的可替代性，其次是经营同品牌的商家间的可替代性，第三是同品类不同品牌之间的可替代性，第四是商家的策略性应对措施，最后还有品牌方的策略性应对措施。

在平台与消费者之间，以及商家和消费者之间，消费者均处于弱势地位，因此更注重保护消费者利益是必要的。而在平台与商家之间，是否也需要注重保护商家利益呢？这一问题有待我们进一步思考。此外，如何在平台和商家之间合理分配利益也是一个尚未解决的紧迫问题。利益的分配格局与商家对平台的依附程度密切相关，不同商家与平台之间的利益分配结果差别较大。

最后，《关于平台经济领域的反垄断指南》中针对平台经营者实施限定交易行为，区分了以惩罚性措施和激励性方式实施限制性行为的两种情形，这一分类的意义在于区分了对商家的不同影响，但在判定上仅仅提到其行为对市场竞争和消费者利益产生损害，却没有提到对商家的影响，这一规定是否矛盾？需要继续研究。