南财快评:新规将出,对独董履职应如何期待  
21世纪经济报道 21财经APP
2021-11-29

近日,证监会就多件规范性文件的合并、修改、废止向社会公开征求意见,其中包括《上市公司独立董事规则(征求意见稿)》(以下简称《独董规则》)。此规则的出台,正值11月12日康美医药案一审判决部分独董承担2.46亿元连带赔偿责任的余波未了,独董辞职风潮引发的各界议论不断。作为独董行使权利、承担义务的基本依据,《独董规则》的重要性也为之凸显。

不过,《独董规则》的出台,与康美案判决的做出时日,更像是偶合。该规则的内容总体上延续了2001年证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来的规则,而且也必须符合《公司法》对董事和独董的相关规定。换言之,独董的法律地位并未有根本改变。这也是我们在思考独董“能够做什么”的问题时需要注意的。

从身份看,担任独董的基本要求是与公司、公司任职人员、较大股东无关,与公司具有一定的疏离关系。其主要的制度功能是基于外人身份带来别样的目光和超然的地位。如果一名独董真得倾情投入,当起了合规总监,那反而有悖制度的初衷。

从就职去职条件看,独董由股东大会选举和罢免。《独董规则》只要求上市公司可以经法定程序解除独董职务,而未限定条件。这是和内部董事的选罢条件一致的。在我国股东会中心主义的公司治理基本框架下也不太可能改变。因为即便法律规定要独董履职不力才能被免职,那也没有明确量化的标准,多数股东仍然能够以抽象的履职不力为由罢免董事,反而令董事蒙受污名。

从职权和保障看,独董具有在关联交易时应当发表意见等的特殊职权,这也可以说是一种特殊义务,故在一定程度上,其比内部董事需要承担更重的职责。相比之下,虽然根据法律规则,上市公司应当为独董履责提供必需的工作条件。但在不同公司如何落实,仍然有赖

独董的监督对象即公司管理层予以配合。比如独董依法有权独立为公司聘请审计机构和咨询机构,但相关机构是否能入场获得工作人员配合、经费能否从公司处获得拨付,显然不是独董自身能左右的。

故而,在《独董规则》最终正式通过后,独董可发挥多大作用,仍然是受现实制约的。总体而言,在一家治理相对良好的公司中,独董能锦上添花,起到“诤友”的作用。但在治理不佳甚至精心作假的公司中,期待本来依照制度只是到公司兼职的独董来力挽狂澜,也许是一种奢望。

独董只是公司的“外人”,甚至像是客人,其依照职权只能在董事会中提异议,而不能指挥公司里的任何员工。鼓励公司内部一线人员勤勉合规或者勇于举报,都比指望独董火眼金睛更能奏效。独董有时也是“外行”。虽然学有专长,但就算是会计出身的独董也不是廉价的第二审计师,理所当然地能看出经过漫长的审计的财务报告中的差错。法律或其他专业出身的独董更加缺乏理由去判定或质疑经过审计的财务报告中的虚假陈述。如果独董只是主观上觉得不对劲,就“宁紧勿松”地表示反对、要求公司拨款展开调查等等,也未必是广大股东所乐见的。

有一些人主张另辟蹊径,由官办机构来统一任命独董,独董不由股东大会选罢、不从公司领酬,让独董变得更独立。这就不是一种市场经济的思维,而且同样无法从根本上解决独董的履职能力和履职动力问题。倘若独董和公司的关系变得过于疏离、成为监管部门派出的“钦差”的话,独董缺乏约束、对公司利益不负责任、轻率阻扰公司合理经营决策的现象也反而会加剧。

因此,依本人浅见,独董虽然仿佛成为了一个市场焦点,但我们应当对独董的功能界限有所正视。上市公司治理的最有效机制源于市场竞争。最好的是外部竞争的压力,包括敌意收购、证券卖空机制。这是一种真刀实枪、真金白银的市场监督机制。其次是内部竞争机制,包括赋予小股东提案和召集股东大会的权利、向其他股东征集投票权等。前述机制特别是外部监督机制在我国法治下的效能实际上远远没有被发挥。要求董监高不分职位、不分专业背景地一律连带对所有披露文件的每字每句负责、负很重的责,是一种粗放的思路。实际上,这不仅可能导致独立董事的逆向淘汰,对公司内部董监高的任职积极性也存在压抑作用。让不同的人按照自身能力、职位,来承担不同的责任,权利义务、收益风险匹配,才是合理的制度。

(作者系中央财经大学法学院教授)

 

(作者:缪因知 编辑:李靖云)