北京发布指引正面回应“大数据杀熟” 互联网反垄断风险还有哪些？

21世纪经济报道记者 王俊 黄婉仪 实习生龙情 北京报道

国家对平台经济的反垄断监管决心已定。对广大互联网企业来说，如何参与市场公平竞争是一个迫切问题，一份反垄断合规指引显得意义重大。

12月7日，由北京市市场监管发展研究中心和中国政法大学竞争法研究中心组成课题组研究制定的《北京市平台经济领域反垄断合规指引》（2021年版）（以下简称《指引》）正式对外发布。《指引》结合互联网业态特点，正面回应了“二选一”“大数据杀熟”等互联网领域的业态和竞争行为。

中国政法大学教授、竞争法研究中心执行主任戴龙告诉21世纪经济报道记者，指引并非是强制的规范性法律文件，是具有指导作用的建议，是柔性地表明政府立场、给企业以指导的文件。北京的《指引》回避了法条形式，采取通俗易懂的讲解方式，再加上必要的示例，可以让企业意识到一些行为的不合理以及潜藏的风险，给企业以示范、警示，某种程度上让企业“对号入座”检视自身行为。

打造全国示范样板

去年底，2020年中央经济工作会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为2021年经济工作中的八项重点任务之一。从中央到地方都将反垄断作为一项重要工作来抓。在北京之前，上海、浙江等地相继出台反垄断合规指引。

戴龙指出，《指引》立足于北京的首都定位以及互联网科技创新企业高度聚集的行业优势，全国100余家互联网独角兽企业，北京占比近50%。“北京的任何一项决定、立法可能成为全国示范样板。 ”

《指引》共六章，分别是反垄断合规建设、反垄断合规重点、行政性限制竞争行为合规、配合反垄断调查、法律责任、反垄断相关法律规定，结合我国及欧盟、美国反垄断执法机构公开的处罚案件，对平台经济领域反垄断经典案例进行解析，为企业提高反垄断合规意识和能力提供思路。

《指引》提出平台经营者根据企业的业务状况、经营规模、员工人数等实际经营情况，建立企业主体责任清单制度，建立必要的反垄断规制度，设置反垄断合规管理部门或指定反垄断合规管理负责人。

每个平台企业都需谨慎对待自身可能存在的垄断行为。“不能机械地把反垄断监管理解为只针对头部大企业，监管更多是针对垄断行为，只要做出了垄断行为、违反了法律规定，对公平竞市场秩序造成损害，那么就要被规制。”戴龙指出。 

据21世纪经济报道记者观察，随着互联网反垄断执法常态化，平台强制商家“二选一”、未依法申报的收并购现象得到初步有效治理，而接下来，“大数据杀熟”、拒绝交易、烧钱拉新、低于成本销售或将成为平台规范经营的主要垄断风险。 

正面回应“大数据杀熟”

事实上，平台企业由于规模效应更具有滥用市场支配地位的动机。根据《指引》，滥用市场支配地位行为是指具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场内不正当排除、限制竞争，损害消费者利益和社会公共利益的行为。

对于滥用市场支配地位行为，《指引》提到有不公平价格、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理的交易条件以及差别待遇。

“二选一”(即独家交易)是最典型的限定交易方式。今年以来，阿里、美团两大巨头因实施“二选一”被国家市场监督管理总局分别罚款182.28亿元、34.42亿元。“二选一”特指互联网企业禁止平台内商家在其他竞争性平台的相关经营活动。在电商领域，往年“双十一”等消费大促季，平台商家饱受“二选一”之苦，而在国家监管部门反垄断重压下，今年双十一“二选一”问题得到明显改善。 

对于广为消费者诟病的“算法价格歧视”、“大数据杀熟”，《指引》也给出正面回应。 

“价格歧视不一定直接体现为价格的不同，经营者也可能设定相同价格，但是实行差异性付款条件和交易方式，致使交易内容或条件不同，或者以返利、折扣等优惠方式导致实 质上存在价格差异。”《指引》指出。

《指引》还做出风险提示：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，利用对个人偏好数据掌控的优势，通过推荐定向广告、营销网页等来固化交易相对人对差异定价的认知，向已经形成消费依赖的客户群体收取高价格，同时以低价格吸引潜在客户群体。通过对交易相对人进行用户画像，对同一商品进行精准的差异化标准、规则或算法定价，实施“大数据杀熟”。“大数据杀熟”具有明显的价格歧视和竞争损害特征，如果不能证明该歧视行为的合理性，具有较高的垄断行为风险。

烧钱拉新、低于成本销售有风险

平台经济领域的经营者可能利用平台规则、算法、流量分配等方法，对平台内经营者采取搜索降权、流量限制、下架商品、暂停服务等技术措施，设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以与其开展交易。

近些年来，我国平台经济生态由早期的“开放”转向“封闭”，逐渐打造自己的“围墙花园”。今年7月，作为行业监管部门的工信部开展了互联网行业专项整治行，要求重点整治恶意屏蔽网址链接和干扰其他企业产品或服务运行等问题，包括无正当理由限制其他网址链接的正常访问、实施歧视性屏蔽措施等场景。9月，还召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”。

《指引》指出，具有市场支配地位的平台经营者，没有正当理由拒绝或变相拒绝用户或第三方使用平台服务或接入其平台，或者限制或变相限制、降低用户或第三方与平台的互操作性，具有一定的垄断行为风险。特别是当平台经营者和用户或第三方之间此前存在合理的既存交易关系，或平台对第三方业务具有必要性或不可或缺性时，中断服务、中断介入、限制或降低互操作性等行为，垄断行为风险较高。

与此同时，《指引》指出，控制必需设施的平台经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易，垄断行为风险更高。

但如何界定“必需设施”，戴龙表示，这是立法的难题，在实践中与理论上都颇具争议。

他解释称，企业拒绝交易行为的违规违法前提是拒绝交易方具有市场支配地位，让其交易对方无法找到替代产品或者无法选择，让对方无法正常经营，构成违规。互联网企业中间已经出现了具有更强的市场支配地位、在行业中几乎是无可替代的平台，他们也被委以更多的义务，需承担更多的责任。但能否将这类平台视为必需设施，仍存在争议，因此无论是立法还是执法，应非常慎重。

“哪些平台构成必需措施，存在拒绝交易的违法行为，必须放在个案背景下，才能够进行判断。”他强调，《指引》表明了此类行为在某种程度上限制了竞争，妨碍市场公平秩序、损害了消费者的利益，但又不宜做出刚性划分。

除却上述提到的限定交易，“低于成本销售”目前还未得到有效根治，尤其体现在社区团购大战上。随着越来越多互联网巨头入局角逐，社区团购领域还处于竞争白热化状态，以0元购、全额返等明显低于成本销售方式烧钱拉新还在持续。

对此，《指引》提示风险：实践中，具有市场支配地位的平台经营者有可能为拓展业务领域、发布新商品等目的，通过提供红包和补贴的方式以极低的收费甚至免费为用户提供商品，对平台用户或消费者实施反向补贴，在获得用户规模后再开始提价。一般而言，在合理期限内基于发展新业务、促进新商品进入市场、吸引新用户或开展促销活动等正当理由低于成本销售的风险相对较低。但是平台经营者超出合理期限长期提供补贴，排挤竞争对手的行为具有一定的垄断行为风险。 

算法共谋被重点规制

算法共谋等行为在平台经济领域已不鲜见，具有竞争关系的平台经济领域经营者利用数据、算法、平台规则、技术手段实施垄断行为，包括利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息；利用技术手段进行意思联络；利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为；有助于实现协同的其他方式等。

《指引》列明了上述横向垄断协议的特性，并且列举具体案例。

A平台开发了一款在线服务预订系统，许多商家都在平台上通过该系统向消费者提供特定服务。A平台通过使用特定的定价算法，收集该平台上各商家关于特定服务的价格信息和折扣水平。A平台通过该服务预定系统向商家发送信息，各商家均将该特定服务的折扣率控制在3%以下。而各商家收到认为统一折扣率有利于利润均衡，也避免了彼此间的恶意竞争，均未明确表示反对。此后，A平台通过算法，将该系统上所有特定服务折扣率都调整到3%以下。

《指引》指出该案例涉嫌算法共谋。但对于平台商家而言，统一折扣率有利于利润均衡，如何把握垄断行为与合理商业安排之间的界线呢？

戴龙向21世纪经济报道记者解释道，所有垄断行为站在企业角度都是有利的选择。但是企业最有利的选择并不代表是社会的最佳选择，对于消费者来说也未必是好的选择。反垄断要维护市场竞争的公平秩序，维护消费者利益，要平衡各方所获得的利益以及所受到的损害，通过法律的介入，将因垄断造成的失衡失序拉回到平衡、公平的状态。 

上述案例中以一种隐秘的形式达成算法共谋，算法成为回避竞争、提高价格的工具。“即便对企业是有利的，但不排除给整个社会带来的负面影响、给消费者带来损害。”他指出。