深视监管第八十五期丨公司治理专题之股东违规担保，《民法典》“护航”下的上市公司真能高枕无忧？

21世纪经济报道记者 杨坪 深圳报道

近年来，一些上市公司控股股东、实际控制人因前期投资扩张过快，融资渠道受限而导致资金链紧张，于是通过挪用或私刻上市公司印章为其融资提供担保，以解决资金周转的燃眉之急。相关方因债权债务纠纷要求上市公司承担担保责任，引发上市公司大额或有债务风险。

由于违规担保通常涉及金额较大，若上市公司需承担相应的担保责任，将给公司正常经营带来严重影响。面对部分控股股东、实控人的不法侵害，如何确定违规担保的法律效力认定，成为关乎上市公司承担担保责任与否的关键。

本期《深视监管》专栏，梳理了近年来法院对违规担保效力认定的变化情况，进一步谈谈在新的裁判规则下，上市公司面对违规担保应关注的重点事项。

违规担保法律效力认定的演变

在控股股东、实控人挪用或私刻公司印章签署协议引起的违规担保中，当债权人向上市公司主张担保责任时，上市公司通常以“不知情”、违规担保未履行相应审议程序和信息披露义务为由认定担保应属无效。当上市公司与债权人就违规担保的法律效力发生争议，司法就作为定分止争的最后关口。“以事实为依据，以法律为准绳”，法院对违规担保效力的认定，在实践中因案情不同，最终的裁判结果会存在一定差异。

自2019年11月起，最高人民法院相继发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《担保解释》），逐渐统一并完善对违规担保法律效力的认定。记者以2018年以来深市公司违规担保涉及的160份裁判文书为样本，通过三个阶段的划分，分析违规担保法律效力认定的演变过程。

阶段一：《九民纪要》出台前阶段

2018年1月至《九民纪要》出台期间，大部分违规担保被法院认定为有效。此期间内的40份裁判文书中，认定违规担保有效、无效或未生效的分别为24份、15份和1份，15份认定无效的担保中，有6份认定上市公司需承担担保无效的过错赔偿责任。

经记者梳理，法院认定违规担保有效的主要理由包括：对外提供担保须履行审议程序是法律对公司内部行为的规范，公司未履行不影响担保的对外效力；担保协议中公司法定代表人已签字并加盖公司印章，若再要求债权人对公司是否及何时履行审议程序、签字当事人是否有授权等进行审查，将有损交易效率。

如某创业板公司违规为控股股东0.2亿元借款提供担保的诉讼中，法院认为《公司法》关于对外提供担保需履行程序的规定属于内部控制程序，不能约束债权人，因此认定相关担保有效。

阶段二：《九民纪要》发布至《民法典》出台前阶段

2019年11月，最高人民法院发布《九民纪要》，将违规担保明确界定为越权代表行为，强调债权人具有审查上市公司是否已履行审议程序及信息披露的义务。在《九民纪要》发布至《民法典》生效前期间内的115份裁判文书中，认定违规担保有效、无效或未生效的分别为46份、67份和2份，67份认定无效的担保中，有25份认定上市公司需承担担保无效的过错赔偿责任。

法院认定违规担保无效的主要理由为：债权人知悉担保方为上市公司，却未查阅公告，没有尽到合理的注意义务。在上市公司需承担担保无效的过错赔偿责任的案例中，法院认为上市公司存在印章管理不当的过错责任，未能及时发现和制止违规担保。

如某游戏行业公司法定代表人在公司未履行审议程序情况下，在《保证合同》上盖章确认为大股东5.3亿元借款提供担保，法院认为债权人未审查公司公告就接受担保存有重大过失，认定违规担保无效，但上市公司需承担一定比例的过错赔偿责任。

阶段三：《民法典》生效后阶段

2021年1月1日，作为《民法典》配套的司法解释——《担保解释》正式生效。根据《担保解释》的规定，未履行审议程序和信息披露义务的担保，上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。这意味着，《民法典》生效后发生的违规担保，在裁判规则层面形成了统一。但值得注意的是，裁判规则虽已明确，但司法实践尚待观察。目前，上市公司披露的违规担保均发生于《民法典》生效前，民法典时代发生的违规担保的涉诉情况，法院究竟如何认定还需持续关注。

上市公司是否真能高枕无忧？

违规担保司法认定效力的演变过程显示，上市公司在违规担保中的法律责任日渐减轻，如属于民法典时代发生的违规担保，上市公司更是无需承担任何责任。不过，记者向业内人士了解到，当下上市公司在应对违规担保问题时，也并非高枕无忧，以下因素上市公司还需予以高度关注。

一是上市公司应诉态度很关键。个别上市公司在面对违规担保诉讼时无动于衷、懈怠应对，最终被法院认定应承担担保有效的清偿责任。如某深圳上市公司，违规为控股股东关联方的1.8亿元借款提供担保，在诉讼过程中，法院合法传唤，公司未出庭应诉，亦未提出担保属违规担保的抗辩。法院直接依据债权人提供的证据认定担保协议有效，判决公司对欠款承担连带清偿责任。

二是存量违规担保的有效性认定。对于《民法典》生效前发生的违规担保，法院很可能不引用《担保解释》的规定，而是依据担保发生时的法律作出裁判，认定担保有效或上市公司需承担担保无效的赔偿责任。如某已退市公司，违规为控股股东0.25亿元借款提供担保，公司主张适用《担保解释》认定违规担保无效。但法院的裁定认为，担保协议签订时，法律尚未明确违规担保的法律后果，适用《担保解释》明显背离当事人合理预期，进而作出该笔违规担保有效的终审判决。

三是控股子公司的违规担保。依据证监会及交易所的规定，上市公司子公司对外提供担保视同上市公司对外担保，需履行上市公司层面相应审议程序，但法院很可能认为仅履行子公司层面审议程序担保即可生效。在某主板上市公司子公司违规为控股股东关联方的1.46亿元借款提供担保的案例中，公司主张该项担保未履行上市公司股东大会审议程序，应属无效，但法院认为，该子公司对外提供担保时，已向债权人提供该子公司的股东会决议，进而认定该笔担保有效。

有效内部控制才是防控根本

股东违规担保，无论公司大股东是当下形势所迫而万般无奈、还是心存侥幸抑或明目张胆，站在上市公司角度，治理机制不健全、内部控制运行失效，是大股东违规担保有可乘之机的根本原因。公章如何保管、使用如何授权、用印如何记录等方面存有漏洞，否则，何来“大股东盗用公章”而上市公司毫不知情。公章都可盗用，谈何内部控制？

违规担保因其具有的隐蔽性和危害性，历来是监管重点关注和打击的对象。深交所自2019年以来，已就违规担保对96家次上市公司及相关当事人给予公开谴责或通报批评的纪律处分。2020年10月，国务院印发《关于进一步提高上市公司质量的意见》，指出要解决上市公司突出问题，其中明确要坚持“依法监管、分类处置”的原则，严肃处置违规担保问题。2020年12月，证监会启动上市公司治理专项行动，将上市公司自查自纠、整改薄弱问题作为专项行动的重要环节。在各方共同努力推动下，近一年来，上市公司违规担保风险化解取得较大进展。当前，司法认定也进一步为违规担保纠纷的解决提供了制度保障。

需要注意的是，对于《民法典》生效后的违规担保，即使法院认定担保无效且上市公司也无需承担赔偿责任，并不意味着上市公司拥有了“保护令”，可以就此彻底放松心态。记者了解到，在交易所对违规担保作出纪律处分时，上市公司虽然很可能以不知情作为申辩理由，但考虑到违规担保暴露出公司未能建立和执行有效的内部控制，公司对股东违规担保也难以置身事外。因此，上市公司要想真正与承担违规担保责任“划清界限”，还得在强化内控建设和完善治理结构方面下功夫、动真格，也只有这样，上市公司才能从根本上避免今朝公章被盗、明日存款被挪。

此外，上市公司实际控制人不能把上市公司当成提款机，不能违规利用上市公司信誉为实控人或关联方融资提供背书保证。从证监会的行政处罚和交易所的自律监管措施来看，对资金占用和违规担保的打击力度不可谓不严、出手速度不可谓不快。而站在上市公司角度，资本市场给长期规范运作的公司带来的溢价和赋予的支持，比如并购、增发、配股、股权激励、银行授信等，一路畅通有如“神”助，其实这个真正的“神”就是上市公司自己，就是上市公司长期坚持和坚守的“规范”。一件事就足够毁掉一家公司形象，而重塑市场形象又谈何容易。正因为此，违规容易产生循环，交易所官网诚信档案公开的纪律处分里，经常是一些老面孔和旧相识。