南财发布《互联网反垄断与投资影响报告2021》:详解今年网络平台合规要点、巨头大案进展值得关注
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2022-01-21

21世纪经济报道记者 王俊 张雅婷 北京,广州报道

多年后再来定义2021年的话,“反垄断”必然是一个重要的注脚。

这一年,阿里、美团因实施“二选一”垄断行为被国家市场监督管理总局分别罚款182.28亿元、34.42亿元,虎牙斗鱼合并被叫停,多家平台巨头领到违法实施经营者集中行政处罚罚单……中国反垄断大案陆续落地,监管态度果决严厉,执法手段也呈现出穿透式、多元化特点,中国的监管模式逐渐确立。

海外科技巨头同样在2021年成为全球反垄断重点监管对象,苹果、谷歌、亚马逊、脸书四大巨头的各种滥用市场支配地位行为,被多国反垄断机构通过调查、诉讼、处罚等多种手段对垄断行为加以规制。

去年,南财合规科技研究院推出《互联网反垄断与投资影响报告(2020)》,引发业界和资本市场关注,大量互联网公司与投资机构垂询。近日,南财合规科技研究院在去年工作基础上,进一步深入研究,结合去年反垄断监管趋势与市场演变,推出《互联网反垄断与投资影响报告(2021)》(以下简称《报告》),聚焦国内外反垄断的立法修法、执法监管、典型案例、企业影响,详细解剖2021年在互联网领域发生的监管水温变化以及互联网底层逻辑的变革,从政府监管、企业合规、投资影响等方面给出建议。

对于互联网企业,《报告》建议,应审视、调整经营策略,为自身设置“红绿灯”,将反垄断内化为企业管理发展的必然要求,同时加强数据安全、个人信息保护、算法治理等合规工作。这既是响应监管的必然要求,更是未来企业竞争发展的关键。

可以预见,2022年平台监管相关规则体系也将更为完善,执法将更为常态化,监管协同将进一步推进。《报告》研判2022年反垄断监管动向,指出京东诉阿里案、抖音腾讯诉讼案、“苹果税”等重大案件值得关注。

加强算法规则与数据处理合规

随着平台治理推进,平台在数据收集和处理、平台规则、算法技术透明度等方面都被赋予了更高的合规义务。

已有国家将数据被赋予了与市场份额等传统指标同等的重要性,成为衡量市场支配地位的基本标准。多国反垄断执法机构对平台企业的自我优待行为展开了多项反垄断调查。

《报告》指出,掠夺性定价、歧视定价(大数据杀熟)以及算法共谋、轴辐协议等“新型”垄断协议需作为企业合规重点。

例如,歧视定价不一定直接体现为价格的不同,经营者也可能设定相同价格,但是实行差异性付款条件和交易方式,致使交易内容或条件不同,或者以返利、折扣等优惠方式导致实质上存在价格差异

尤其是具有一定体量的平台经营者,具有个人偏好数据掌控的优势,通过推荐定向广告、营销网页等来固化交易相对人对差异定价的认知,向已经形成消费依赖的客户群体收取高价格,同时以低价格吸引潜在客户群体。通过对交易相对人进行用户画像,对同一商品进行精准的差异化标准、规则或算法定价,实施“大数据杀熟”。具有明显的价格歧视和竞争损害特征,有较高的垄断行为风险。

比如算法共谋的情况,平台经济领域经营者之间利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息;利用技术手段进行意思联络;利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为;有助于实现协同的其他方式等,都值得企业高度关注。

企业应全面准备把握自身具备的市场力量,准确识别和自我防范可能的垄断风险。

注重细分领域的市场力量评估

在阿里、美团以及食派士案件中,执法部门用较大篇幅界定相关市场,可以看到在滥用市场支配地位的垄断行为中,相关市场界定的领域划分更为细化。

2021年上海市监局对食派士公司的《行政处罚决定书》释放信号——具备市场支配地位不限于头部互联网平台企业,而对相关市场的界定也在足够细分的领域,限定在特定地市。可以预见,未来的反垄断执法案件中,只要界定的相关市场细化,非头部企业在该市场中所占份额也可能足以推定其具备市场支配地位。

《报告》建议,平台经营者应结合自身产品和服务所处的相关市场,以及市场份额等因素,评估自身在相关市场的市场力量。

投资并购需谨慎

南财合规科技研究院梳理发现,2021年互联网领域有85起违法实施经营者集中被罚案件,包括4批次集中处罚、腾讯音乐违法实施经营者集中被处罚,以及对虎牙斗鱼合并采取禁止形式。

监管呈现出以下特点:

案件多,巨头频领罚单。2021年,执法部门对互联网领域违法实施经营者集中案件密集展开,火力集中在平台巨头。笔者梳理发现,上述85起案件中涉及腾讯系23起、阿里系21起、滴滴系14起、美团系6起、苏宁6起、百度4起、京东4起、58同城3起、字节2起、新浪与好未来、牛卡福、百世各1起。(部分交叉)

创新监管手段,开创多个“首例”。经营者集中审查力度加大,形式也更为多样,除却对违法实施经营者集中进行处罚外,还开创了两个“首例”。虎牙与斗鱼的合并被禁止,成为互联网领域第一起被禁止的经营者集中案,也是反垄断法实施13年以来第三件禁止集中的案件。在腾讯音乐处罚案件中,首次适用“恢复原状”的行政措施,成为《反垄断法》实施后对违法实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争秩序的第一起案件

从去年执法部门对经营者集中案件的追溯、叫停、处罚可以看出,企业此前的应申报未申报案件,仍会被纳入监管范围;经营者集中审查这一事前监管模式逐渐成为反垄断创新监管的新方式。

互联网巨头所谓“猎杀式”并购将受到更严格的监管。平台经营者在进行投资并购、设立合营企业等经营行为时,应主动评估是否需要开展经营者集中申报,如达到国务院规定的申报标准应依法进行申报。

尤其是当参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的经营者集中,参与集中的平台经营者应高度关注并审慎评估集中是否具有排除、限制竞争效果。

《报告》建议,企业应依据业务状况、经营规模、员工人数等实际经营情况,针对垄断行为建立全方位风控体系,完善反垄断合规制度,设置反垄断合规部门或指定反垄断合规负责人,规范自身规则设立、数据处理、算法制定等行为。

完善第三方监管,企业可以建立消费者、平台用户、社会专家等外部评价机制,自觉接受社会监督,建立并畅通投诉举报渠道,健全投诉处理制度和争议在线解决机制,及时、有效处理平台内经营者和消费者的反映

2022年反垄断动向研判

中央多次强调深入推进公平竞争政策实施,以公平监管保障公平竞争。可以预见,2022年平台监管相关规则体系也将更为完善,执法将更为常态化,监管协同将进一步推进,稳定市场预期,培育企业可持续的竞争守法意识。2022年几个重大案件值得关注: 

一是京东诉阿里案是否会迎实质性进展。2017年,在向原国家工商总局举报未果后,京东集团将阿里巴巴集团告上法庭,认为后者胁迫商家“二选一”的做法涉嫌滥用市场支配地位。该案因管辖权争议拉锯多年,最终确定由北京市高级法院管辖。2020年11月24日至26日,该案在北京高院进行不公开质证,进入审判阶段。2021年阿里实施“二选一”垄断行为被市场总局处罚,行政执法取得的突破是否会助推司法审判,有待观察

二是抖音腾讯诉讼案未来走向如何。2021年2月,抖音开发商北京微播视界科技公司及其母公司字节跳动,向北京知识产权法院起诉腾讯滥用市场支配地位,索赔9000万元。2月7日,北京知识产权法院正式立案。此后腾讯对这起案件的管辖权提起异议,要求移送至深圳中院审理。抖音起诉称“2018年4月以来,微信、QQ限制用户分享来自抖音的内容,抖音链接到微信和QQ平台后均无法正常播放。”腾讯则回应系恶意诬陷,将起诉对方违法侵权。2021年工信部推动对屏蔽外链的整治,上述报告已作出分析。监管侧对“互联互通”的推动是否会对司法产生影响,2022年该案将有如何走向,值得关注。

三是“苹果税”在全球会否调整。2021年,美国、韩国、日本政府已经明确表态苹果必须向应用开发商开放第三方支付渠道,App Store的支付规则与分成机制也受到越来越多的挑战。开放第三方支付渠道,是应用开发商免遭“苹果税”之苦的第一步,2021年9月美国加州颁布禁令,要求苹果不能禁止应用开发商在应用内提供链接引导用户使用非应用内购的第三方支付渠道。这意味着,30%的“苹果税”——App Store营收的“护城河”已经悄然被阻断,苹果被迫放开应用生态系统未来将达到何种程度,全球瞩目。

(作者:王俊,张雅婷 编辑:曹金良)