解码数据知识产权保护丨法学汇①：数据知识产权保护有何难点？

21世纪经济报道 记者张雅婷 实习生韦思宇 广州报道 4月24日，国务院新闻办公室举办2021年中国知识产权发展状况发布会。国家知识产权局局长申长雨在会上介绍，国家知识产权局已成立工作专班，形成充分尊重数据处理者创造性劳动和资本投入、承认和保护数据处理者的合理收益等原则性思路。

自2015年《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》提出“加强新业态新领域创新成果知识产权保护”后，关于数据知识产权保护被多次提及，各地开展特色探索。《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》对“研究构建数据知识产权保护规则”相关工作进行部署。

在第22个世界知识产权日到来之际，南方财经合规科技研究院推出“解码数据知识产权保护”专题，梳理百份政策图解中国探路记，专访北京、上海、广州三地法院寻司法实践之解，还有六位法学大咖共议理论探索与创新。

什么形态的数据可被知识产权保护？数据知识产权保护有何难点？地方的数据立法探索是否可行？21世纪经济报道、南方财经合规科技研究院采访了清华大学法学院知识产权法研究中心主任、教授崔国斌，中国政法大学教授、中国知识产权法学研究会副会长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员冯晓青，暨南大学知识产权学院特聘教授孙远钊，为研究构建数据知识产权保护规则划重点。

21世纪：“加强数据在生产、流通、利用、共享过程中的知识产权保护”被写入《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，在这一过程中，什么形态的数据可以作为知识产权保护的客体？

崔国斌：人们提到数据知识产权保护，主要可以分为两种情况。第一种是从个人角度出发，涉及个人数据或者个人信息的保护。另外一种从企业角度出发，涉及企业数据或者企业数据集合，包括收集的个人数据、用户上传的音视频数据、科学实验数据等等的集合。我理解的“十四五”规划中所提到的数据知识产权保护，主要是指后者。

冯晓青：符合知识产权保护相关的法律规定，才可以作为知识产权保护的客体。从专有数据的角度来分析，第一，当数据构成作品，即针对符合作品独创性构成要件的汇编数据，对其著作权的保护可以纳入知识产权保护的范围。第二，对于没有公开的数据，符合商业秘密保护条件，即符合法律规定的秘密性、商业价值性和采取保密措施的法定条件，或者数据未经权利人授权许可被擅自使用，可以利用反不正当竞争法对数据中的财产化利益或者竞争性利益予以保护。第三，涉及数据的技术发明创造，利用自然规律解决特定的与数据相关的技术问题，形成特定的技术方案，可以通过申请专利的形式获得专利保护。

孙远钊：首先我们得厘清“数据”的概念。数据是对事实的呈现或者反映，例如姓名、出生日期等个人信息，或相关统计数字等。因此，从财产权的角度来说，数据没有所有权可言的，没有人能对客观事实拥有任何排他性的权利。即使像姓名在目前规制下也只有人格权，所以例如我们彼此扫码互加微信好友，谁也不会因为搜集到了对方的个人信息就突然间取得了对对方个人信息的“所有权”。但是没有人否定数据价值，它具有财产价值，但不能与财产权画上等号。

这意味着，数据可以被搜集、占有、分享，但不能被拥有。因此参考国际间的立法实践，目前都是针对数据的处理与后续的管理来规制。例如企业如何搜集和运用数据，可以保存多久，当事人有如何的权利要求更正、撤销等等。这也是我国个人信息保护法所规制的内容。所以数据本身基本上也没有著作权或专利权等“以公开换保护”或是“公示公知”为前提的知识产权。不过如果合乎《反不正当竞争法》第9条第4款对于商业秘密保护所定义的三个要件，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术、经营等商业信息”，自然还是可以的。

21世纪：当前的数据知识产权保护，存在哪些难点亟待解决？

崔国斌：现在法律上存在的空白地带，主要指对企业处于公开状态的数据集合的保护。当前多数企业用反不正当竞争法第二条的原则条款来寻求保护。这一条具体是“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。在司法实践中，主要依赖于法官在个案中解释什么叫正常的商业道德，应规范哪些对公开数据集合的利用行为，以及这种保护能够持续多久等等。这有巨大的不确定性。

如果将目光聚焦在公开的数据集合的法律保护，当前最大的争议在于选择财产权或排他权立法模式，还是按照反不正当竞争法的行为控制模式来立法。不过，我个人认为二者并没有本质的差别，因而更注重的是新的立法的具体制度设计。

首先，该立法应明确如何定义受保护的数据集合的客体边界，即公开数据集合应满足哪些条件才会被纳入保护范围。这里可能会要求数据内容进入公开状态、达到一定数量、有实质性的收集成本。

其次，明确具体权利内容。从现有的诸多数据集合保护的案例看，仅仅赋予企业对于公开数据集合的公开传播权就足以满足企业的现实需求。即数据集合被企业公开之后，企业只能禁止他人相同的或者类似的方式公开传播。无需赋予企业对公开数据集合的复制权、使用权、演绎权等。第三方利用该数据集合获得新的成果并对外公开，应当是合法的。因此，这里反对对公开数据集合赋予宽泛的占有或使用权。

再次，明确权利归属。当前数据快速流通，数据集合内容来源于不同的数据收集者的情况非常普遍。比如，电商平台将用户交易信息告诉物流平台，同时物流平台也会向电商平台反馈信息。这些数据进入公开状态后寻求保护，确定这类数据集合的权利归属，需要有具体的规则指引。

最后，还有权利限制的考虑。新的立法应明确，在什么情况下构成对公开数据集合的合理使用。比如，出于公共利益的政府执法需要等。此外，权利保护期限也是不容忽视的问题。不同行业对数据的生产与需求不一，可能需要寻求一个折中的方案。

冯晓青：近年来，数据产业发展快速，企业竞争纠纷随之而来，数据知识产权保护领域也出现了较多难点。目前我国尚未构建体系完整的数据保护法律，尤其是数据财产性利益保护制度，所以现今对数据相关产业的保护是碎片化的，要通过运用不同法律才能实现对数据知识产权的保护，但实践中也存在一定问题。

例如，当涉及数据财产化保护时，如果不能依据著作权法，当法院确信涉案数据具有值得受保护的财产性利益或竞争性利益时，在司法实践中就常适用于反不正当竞争法。

不过，需要警惕不正当竞争行为的边界难以确定、对该法的适用是否泛化的问题。这将有可能导致模糊商业数据保护与公共领域的界限，以及对其他企业造成新的不公平保护等问题。由于数据的公共性、共享性与自由流动性，不能仅因为企业收集数据付出了成本而一概认定未经其使用就违法，也不能认为其他企业对数据利用就是不正当获取并危害竞争秩序，也可能是基于数据产业领域新商业模式、基于数据分享和流动的正常利用。在涉及数据知识产权保护的案件中，难点在于如何界分专有与公有的界限。

孙远钊：在数据流通过程会遇到很多现实难题，其中一个问题在于数据保护与商业竞争之间。比如，如果数据保护造成的合规成本过高，将不利于中小微企业的发展，交易成本拉得非常高，会变相出现新多门槛，让大平台更大，小平台退出，从而形成不公平交易与竞争，进而有可能变相导致垄断。还有一个潜在的挑战就是各国法律与法律之间，甚至国内法律与法律之间，可能会产生一些冲突或者竞合。比如涉及到数据的可携带性，一定会跨国界，也将涉及到整个产业链的发展。

21世纪：《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》提出“研究构建数据知识产权保护规则”，你对于当前数据知识产权保护有哪些建议？

崔国斌：这里分类讨论企业数据知识产权保护问题。第一，如果企业收集数据但没有对外公开，而且这类数据有商业价值，可以依据反不正当竞争法，按照商业秘密来保护。现在，企业绝大部分的数据集合其实都按商业秘密已经获得有效保护，这也是未来主导性的数据知识产权保护形式。第二，如果企业数据必须对外公开，例如微博、淘宝、电子地图等平台的商业模式，要求它们对外提供自身收集的信息。如果在收集过程中，企业对数据有自己的选择和编排，即有最低限度的创造性，则可以作为汇编作品获得著作权法保护。第三，如果企业只是为用户创造分享信息的环境，例如，大众点评类型的平台收集用户对餐厅的评价信息，未付出最低限度的创造性劳动，则著作权法无法保护这些数据。但是，点评信息可能构成用户个人的作品，用户享有著作权，企业可以通过协议获得用户的独家授权。这是间接保护自身数据的手段。

总之，企业数据构成作品的，按照著作权来保护；不构成作品但处于秘密状态的，则按照商业秘密来保护；对既不处于秘密状态（处于公开状态）也不构成作品的，还没有具体的产权保护制度提供保护，但在司法实践中，法院通常是以反不正当竞争法的第二条对有违商业道德数据利用行为进行约束。此外，企业自身也可以运用辅助性的技术措施（比如限制网络爬虫）或合同约定来实现企业数据的保护。

冯晓青：从数据知识产权保护的角度来讲，主要有两个大的方向去进行。第一个是在现有的法律中对数据知识产权保护进行细化和拓展，因为我国著作权、专利保护等相关法律体系已经较为完整，可以新增对数据知识产权保护的内容。第二个可行的路径是可以进行专门立法，例如数据保护法或者是商业数据保护法，数据知识产权的保护可以成为其中重要的组成部分。

不过有一点值得注意，虽然数据财产属性日益明显，但不宜设立类似物权、债权、知识产权一样的“数据权”、“数据产权”，尤其是“数据所有权”，在实践中更强调对数据的有效控制和利用，而不是数据的排他权。因此，应根据数据生产、控制、流转、交易的不同情况以及数据的不同类型分别设置相应的数据权利，如数据访问权、数据用益权、数据公开权等。

孙远钊：前已提及，数据本身基本上是无法获得以公开为前提的知识产权。不过当数据作为素材提炼获得某种信息后以某种方式被呈现，如果那个呈现或表达符合独创性的要件，可以获得著作权的保护。但其中的数据，依然是对某个“事实”的反映或呈现，即便你投入了再多的智力、劳力或资金，也无法突然转化成为某种权利。例如，爱因斯坦的著名E=mc2公式象征着人类在科学领域的一项伟大突破，他也费了极大的心思才获得这样的成就，但还是无法改变其本质只是个客观事实的反应，无法获得著作权或专利权。

从国际上来看，欧、美两地曾设想从“数据库”入手进行赋权，但还是存在困难，数据库只是一层薄薄的对大量数据进行表面包装“保护膜”，对里面的数据无法给予知识产权保护，所以即使欧洲在1996年就通过了一个专门对数据库给予保护的指令，但是迄今成效非常有限。全球目前对数据库保护最主要的方式是以签订合同，即透过自律的方式来寻求保护。还有一条路径是欧盟与澳大利亚保护的新闻出版者权，但也颇具争议。例如澳大利亚的法案《新闻媒体和数字化平台强制议价准则》，规定澳大利亚新闻机构有权要求谷歌、脸书等数字平台为使用其新闻内容付费，随后引发出谷歌将停止澳大利亚的搜索引擎的纷争。

目前全球适用得最多的数据保护法律，还是聚焦在平衡数据收集处理与个人隐私保护、商业秘密、国家安全之间的关系。

21世纪：当前各地例如上海、深圳已在积极探索数据权益保障，明确提出保护财产权益等，你如何看待地方的立法探索？

崔国斌：地方立法机关通过一些数据相关的条例，表明地方对数据产权保护的积极态度，有重要意义。不过，地方只能在上位法的范围框架下，将法律对数据知识产权的保护规则进一步细化。同时，地方可以采取一些行政管理措施，使得数据交易变得更顺畅，比如，建立数据交易所或者交易中心来促成数据交易。不过，数据集合与传统的大宗商品或上市公司股权等有很大的差别，对于交易所或交易中心的依赖相对有限。

冯晓青：现今国家层面还未出台专门的涉数据知识产权保护法律，但随着数据产业不断发展，各地有基于数据相关产业发展的数据权益保护的大量需求，会先行进行涉数据知识产权保护的探索，推动数据要素市场化配置的发展。如今全国也在推动统一数据要素市场，提出要建立健全数据安全、权利保护、跨境传输管理、交易流通、开放共享、安全认证等基础制度和标准规范。

在我看来，地方的数据立法和建设全国统一大市场并不矛盾，各地数据在本地地域范围接受当地有序管理，小范围内探索特色规则保护，但数据本身具有流动的自然属性，也应在全国范围内进行数据的流通和保护。

21世纪：我国互联网发展迅速，在数据等新兴领域应用场景丰富，在知识产权强国建设的大背景下，您对我国在数据知识产权保护领域建立起全球性的国际规则有何建议？

崔国斌：过去一段时间，整个社会对企业数据的保护问题非常关心，认为它是一个全新的数据产权概念，并试图提出宽泛的数据产权保护的立法框架。现在，决策者开始提出运用现有知识产权法的框架来保护数据集合，我认为这是逐步认清事物本质后做出的正确选择。如果国内率先形成合理的数据知识产权保护规则，在国际上会有重要的示范作用。将来，在国际范围内相对统一企业数据产权保护的规则，值得我们各界继续努力探索。

冯晓青：到目前为止，各个国家知识产权的立法水平不一，未来数据知识产权领域肯定是一个继续发展的状态。我国应根据自身需要和数据产业发展现状进行规定，构建相关规则，提高在国际上的影响力。2021年9月出台的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》就描绘了我国加快建设知识产权强国的宏伟蓝图，明确了建设“中国特色、世界水平”的知识产权强国的目标。

如何构建好我国数据知识产权的保护规则，可以从以下几点进行考虑。第一，从国家政策和法律制度层面，要把数据看成一种战略资源，它是提高国际竞争力的核心要素，要从更高的顶层设计角度来提供关于数据知识产权保护的国家战略。第二，从具体实践和法律落地层面，要实实在在地推动数据交易市场的形成。通过数据要素这种无形的流动和传递，能够推动经济社会的发展，改变经济发展方式，实现产业结构的转型升级和数字经济的腾飞。

孙远钊：我国需要保持透明开放的态度，不断进行国际对话，可以参考借鉴国际上的既有经验，妥善处理类似问题。同时，我们应及时关注国外立法与实践的动态，很可能一个个案就会掀起全球产业链的变迁。例如几年前一位奥地利学生起诉脸书，从欧盟传输到美国的个人数据“达不到适当的保护水平”，导致欧美签署的规范数据《欧美隐私盾协议》无效，对成千上万家在美国和欧洲开展业务的跨国公司的运营造成了非常大的冲击。