评论丨反垄断法修改回应技术算法垄断，优化数字经济市场环境

杨东（中国人民大学国发院研究员、北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心研究员）

李子硕（中国人民大学元宇宙研究中心研究员）

近年来，我国数字经济、平台经济高速发展，但也同时看到，此前一直存在着某些大型平台企业“肆意妄为”的现象，平台经济领域垄断行为频发，包括数据垄断、屏蔽封杀、二选一等。党中央对此高度重视，围绕着反垄断、防止资本无序扩张做出了一系列重大决策部署。修改后的反垄断法新增第九条“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”以及第二十二条第二款“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”，承接此前发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，进一步明确我国规制平台经济反垄断、推动数字经济在法治轨道上高质量健康发展的修法导向。

此次反垄断法出台的第九条作为总则条款，可谓是数字经济反垄断的“专条”。笔者长期参与国家市场监督管理总局、司法部相关反垄断法修改活动，在提交司法部的立法相关建议中即主张，结合我国数字经济反垄断丰富的实践，考虑当前市场竞争中存在的“平台-数据-算法”三维结构的特殊性，应以专章或专条的形式对数字经济反垄断的相关问题予以规定。从修法过程来看，是否设置数字经济专章或者专条始终是讨论的焦点。在2021年1月首次于司法部讨论反垄断法(草案)时，本条被表述为“国家支持数字经济健康发展。数字经济领域经营者应当公平参与市场竞争，不得实施排除、限制竞争的行为。”反而在垄断协议的部分中，出于规制算法共谋等角度的考量，规定数字经济领域经营者不得利用技术手段、平台规则、数据和算法从事垄断协议章节所禁止的行为。后续在2021年9月提交全国人大法工委审议的新反垄断法（草案）（简称《草案》）中，将数字经济专条修改为本次修法的通过版本，只是将其置于《草案》的第10条第2款。此次全国人大常委会将本条单独成条，更体现出这一平台经济反垄断“专条”的重要性。

笔者一直认为，传统反垄断法规制生根并发展于工业经济时代，其规则体系和分析框架已经不再完全适应依托数字经济形成的新的社会关系。数字经济的诸多特征决定了传统反垄断分析方法具有局限性，在数据市场的竞争损害、行为、分析框架、监管范式等方面，在嵌入传统的价格中心型分析框架后，依然无法解决当前面临的各种问题。平台、数据、算法三维结构已与工业经济的竞争要素结构和原理发生巨大变化，对反垄断法的理论框架和法律规制体系也应该予以重构，重构并不是简单的管制强化打压数字经济发展，而是在维护反垄断法地位的同时促进数字经济的竞争有序发展。总体上看，此次反垄断法的第9条作为规制数字经济的专条，其特性同电子商务法第22条、第35条具有延续性和有机一体性，共同构建了我国数字经济竞争规则的框架和法律体系。

在第9条、第22条第2款的基础上，市场监管总局在反垄断法条文公布两天后（6月27日）就推出了《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）并向社会征求意见，其中对数字经济反垄断的相关内容有诸多细化规则，笔者认为这一细化内容可谓是一直期待的数字经济反垄断“专章”。通过“专章”的形式对仍存争议的问题进行细化规定，数字经济反垄断规则的体系性与可预期性得以进一步加强。数字经济领域的反垄断规则一方面加强对平台相关不公平竞争、损害中小企业和消费者利益的行为及时、有效监管，另一方面也保障数字平台、企业的正当利益，为科技创新与新兴企业的发展注入更多活力。特别值得注意的是，此次《征求意见稿》对于市场支配地位的认定因素首次明确提出“控制流量的能力”这一标准。笔者长期以来一直着力于研究我国平台经济实践中出现的各类流量垄断问题及如何规制，这一规定可谓高度契合笔者在相关论文中所提建议。相比于《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中简单提及流量二字，将“控制流量的能力”这一概念明确化可谓是我国数字经济反垄断的重要突破，其将有效规制当前一些超级平台凭借流量肆意控制数字市场、形成“中心—外围”体系的数字竞争格局。

同时，本次修订第九条中所明确的“数据和算法、技术、资本优势以及平台规则”的表述也是我国反垄断法的重要革新。不同于工业经济时代的分析范式，长期以来对于大型数字平台是否具有市场支配地位，相关行为是否可以视为修改前反垄断法规定的类型化的滥用行为一直存在争议。笔者结合自身提出的“平台-数据-算法”三维结构试图结合中国实际，提出扎根中国大地、契合中国实际的分析范式。在此基础上，“技术”作为传统的市场支配地位认定要素,长期以来呈现被虚置化的客观状态,此次针对于大型科技公司的技术力量更多的体现为其与中小企业的“算力”差距；“资本优势”则试图解决数字平台在资本的支撑下开展跨行业经营与扼杀式并购，所造成资本通过掌握流量入口干预市场正常发展等问题；“平台规则”则多用于处理数字平台出现的屏蔽封禁、自我优待等一系列问题。这些要素被纳入反垄断法的正式文本，有效的解决了先前反垄断审查中所面临的分析框架缺乏的难题。

大型科技公司涉嫌垄断可谓是我国社会重点关注的问题点之一。总体上看，算法等技术力量虽然作为传统反垄断法中的市场支配地位认定要素,但长期以来呈现被虚置化的客观状态,致使技术巨头市场支配地位的认定难度增大,技术力量自身的传导效应被显著低估。数字技术对市场竞争的影响异于以往,其通过平台、数据、算法的数字市场三维结构框架影响生产与交易的全过程。技术与三维结构结合所形成的技术力量极为强大,超越了以控制价格为主的传统市场力量,结合社会与资本力量形成了更牢固的市场固化结构。在判断技术巨头的市场支配地位时,亟需发挥技术力量作为非价格型认定要素的重要作用。新反垄断法在适用中应当摒弃虚置技术力量作为市场支配地位认定要素的固有症结,提高技术力量在认定市场支配地位时所占权重,通过数字经济专条、专章在一定程度上回归结构性视角合理认定技术平台的市场力量,妥善防范技术巨头无序扩张。