FO腔调|对话中伦律所：员工股权激励计划ESOP的法律架构和工具选择

前言

近年来，股权激励成了一种风潮，从初创企业到上市公司，越来越多的企业开始实施对员工的股权激励。从公开可查的数据看，在2010年到2020年的10年间，上市公司实施股权激励数量呈明显上升趋势，[1]不管是初创企业还是成熟企业，许多都在做股权激励，但忽略了背后的架构和工具选择、条款设计以及税负，没有达到预想的激励效果。

我们特别邀请海通国际合作伙伴——中伦律师事务所资深合伙人龚乐凡，就股权激励的法律架构层面的关键问题进行专业解读。

Q：海通国际私人财富管理

A：中伦律师事务所合伙人龚乐凡

Q企业做好股权激励，需要特别注意哪些激励条款层面的细节？能否举个例子进行说明？

A企业的股权激励计划避免“股权战争”，需要严谨缜密地制备股东协议、股权激励文件，设计好科学的法律条款。我们发现，实践中公司以及参与上市的中介，对于股权激励的税务负担，没有清晰的认知，在税筹方面主要停留在寻找“税收洼地”上。而股权激励的法律架构一旦设立，公司递交了上市材料，税务后果往往“不可逆”，要再调整，往往成本高昂，空间也极为有限。如果在设计股权激励的时候，能够将法律和税务科学、专业地相结合，那么不仅员工可以高性价比地获得股权，降低认购的现金流压力，还能够合法地大幅度节省税负。

Q股权激励通常有限制性股票、期权等种类，哪个激励效果更好？

A这不是二选一。其实给股权、股票的激励方式有多种，例如创始人股，公允价认购，代持股，虚拟股等。根据不同的情况，对于不同的人，适用的方法就不同。这些激励种类的优劣势，需要结合企业所在行业、发展阶段及核心员工特点，来选择适配的激励种类，甚至可以混合激励。

就拿创始人来说，我就碰到过这样的案例：创始人受到孵化的大型基金邀请加盟公司的时候，拿到的是期权而不是创始人股份，表面上看好像没有区别，都是一样的股份数额，但是等到几年之后，公司的估值到了数亿美金，这位创始人才发现，他如果对于这些期权行权，需要缴45%的工资薪金所得税！但是如果当年律师能够告知，他应该直接拿创始人股份，而不是拿这个期权并且不行权，那么这45%的高昂税负本可以避免。

期权，是给予员工在未来达到某些条件后，以事先约定的价格购买公司股权的权利。期权的预期收益较高，但也伴随着风险，因此较适合初创企业，初创时期是企业筛选人才最主要的阶段，因此员工的风险偏好必须和企业发展的特征相匹配。硅谷创业企业薪酬结构的一大特征就是“低固薪、没奖金、较高的期权”。

限制性股票，将直接给予员工 “受到限制”的股票，在限售期后，并完成相应业绩指标的情况下，员工才能解禁出售股票。当企业运营趋于平稳发展期，选择限制性股票则更为恰当。此时限制性股票的使用是用来激励员工，而股权授予的同时也将员工的长期利益和股东的利益捆绑在一起。

上面的这两种激励方式的区别的描述，只是代表理论上的情况，但是实践中，要做到“最优”的设计，则是需要专业的法律和税务的加持，无法用书本理论来套用实践。

Q不同激励种类，对应的税务和财务成本是怎样的？

A如果获得的是股票期权，当选择行权的时刻，就要面临税率最高达45%的个人所得税的缴纳。股价越高，缴税的税基越高。公司所兑现的股权激励情况，也要记载于公司财务报表，产生的税负自然不菲。

而对于限制性股票来说，要根据个案具体分析，但同等条件下限制性股票的税务成本往往可能会更低一些。但这个又需要关注是否通过平台（例如有限合伙）来间接地持有股份，这种情况下，税务成本很可能会更高。

Q针对股权激励的架构设计中，员工持股平台成为常见模式。设计持股平台过程中，最容易忽略什么细节？

A不少股权激励，尤其是境内的企业，采用的是有限合伙的持股平台，一方面普通合伙人（General Partner，GP）由创始人或者一家受控的特殊目的实体（Special Purpose Vehicle, SPV）担任，有利于创始人对公司更好的控制；另一方面，一个典型的认知误区是：有限合伙是税收透明体，这些激励对象担任有限合伙人（Limited Partner，LP），不会产生“平台”的税负，而LP个人只需要缴纳基本的个税。

不少人认为，个人担任LP，未来套现，应该缴纳的是20%的资本利得税（视乎真实情况而定），然而，他们在套现后才发现，他们需要缴纳的是税率为35%的“经营所得”税负（视乎真实情况而定）。另外，如果设置了持股平台，可能无法享受股权激励税收递延的政策，因为在技术上，高管并没有满足直接持有公司股票的要求，而是间接通过平台持有公司股票；除非获得当地税务机关认可，否则就无法享受这个递延的政策，可能因此而产生的较大的税负差距。所以，对于一些较大额的持股，例如核心高管的持股，可以个人直接持有，而不是通过有限合伙平台持有。如果是海外上市，那么通过员工股权激励信托（详情请点击）架构、适当的离岸架构，通过专业的架构设计，就可以更好地应对前述问题。

Q企业的股权激励陷入税负和财务的“陷阱”，有哪些原因导致？

A我们接触的企业客户中，经常在公司估值很高的阶段，才开始意识到税务筹划的重要性，并存在一个严重的认知误区：税务筹划等同于寻找享受低税率或者所谓“先征后返”的相关地方政策。

恰恰是这个认知误区的存在，导致企业频频陷入高税负的难题。税务筹划的重要性比较容易被忽略，而往往等到企业意识到税务的问题的时候，公司估值已经很高，进行筹划的难度已经很大。

另外一个问题在于，对于员工激励类型的期权在行权的时候，会产生一个会计上的“股份支付”的问题，也就是这些期权会被视为“奖金”类型的支付，要在公司的损益中体现，这就会影响公司的利润。如果这个方面的问题能够早做准备，就可以通过架构和法律条款，一定程度上解决或者缓和这方面的问题。

还有，对于高管以及其他员工来说，自己购买、认缴公司的股份，也是一笔不小的投入——尤其当公司的估值不低的时候，对于很多人来说，存在巨大的现金流压力，需要不得不自筹款项来解决。那么公司是否可以借钱给员工？公司的大股东呢？其他的关联方呢？需要支付利息吗？还有没有更好的、结构性的方法，避免使用贷款，但仍然能够解决高管的现金流压力的问题？

这些方法，有些公司、法务及外部律师都不太了解，难以提示客户聘请相关的专家及时解决和应对。所以等一旦意识到，则有机会要即将面临高昂的税负，需要支付相当的代价去进行筹划和调整。

Q对于赴港上市的企业，在股权激励工具适配、模式选择及财税规划中，有哪些问题需要注意？

A针对红筹模式下的境外公司，以开曼公司为例，股权激励的所有文件一般都以英文制备，配套适用的是开曼公司的法律，因此不少国内企业对之并不熟悉。有些企业会简单地把股权激励等同于股票期权，殊不知股权激励存在不同的工具，公司没有真正选择适合自己的激励方式，导致未来支付高昂的成本，也起不到好的人才激励效果。

另一方面，从激励模式选择上，对于采用红筹模式的海外拟上市企业来说，可以考虑采用信托的模式，尽早将限制性股票以及股票期权装入股权激励信托，有助于公司对这部分期权/股票的集中管理，也可以帮助激励员工进行税务筹划；另外，针对非中国国籍的激励对象，还要考虑适合境外法律的激励模式。这些都需要企业根据自身情况，进行细致研究和规划。

除此之外，在处理的赴港上市企业股权激励过程中，还会涉及外管登记程序、制备全流程法律文件、配合联交所披露与聆讯等多项工作。在实际操作中，企业应先咨询各方面的意见，较全面审视整个计划各个构成部分，设计出全面的解决方案，实现企业持续正态发展。

文|海通国际

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