评论丨数据要素发展的合规问题与司法应对

21世纪经济报道 虞伟
2023-01-14 05:00

虞伟(南方财经合规科技研究院院长、21世纪经济报道总裁)

近两年来,数据要素这个词越来越频繁地出现在各级政府文件中。去年12月中共中央、国务院下发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》,即“数据二十条”,数据是否能合规高效流通使用,是否能有效赋能实体经济,已经成为衡量下一个时期我国经济能否高质量发展的重要指标。

但从我们观察到的情况来看,目前数据要素的流动还存在诸多阻碍因素,特别是在合规领域,我将从三个方面具体阐述。

第一,合规法律法规标准繁多,主管部门要求不统一,企业合规成本高,推动数据流动意愿低。

随着网络安全法、数据安全法、个人信息保护法的先后实施,过去的两年是监管高举高打的两年。网信办、工信部、公安部、市场监管部门频繁发布针对数据与个人信息的新要求新规定、整改公告、下架通知等,从中央到地方,数十个标准纷纷出台,这无疑对过去我国数据行业野蛮生长引起的违法违规乱象实现了有效遏制和规范。但同时,由于法律法规标准繁多,主管部门要求不统一,有不少企业都反馈近年来大部分的精力用于研究消化新法规新要求,很多数据类新产品新功能由于摸不准合规要求而暂缓,更无暇顾及数据类技术创新和突破,其中不乏行业头部公司。这种由于合规要求不清晰,监管动作无预期造成的数据使用疑虑一定程度上阻碍了数据要素市场的发展。

近来,北上广深等多地都成立了数据交易所,鼓励进行合规前提下的数据交易,但目前交易并不活跃。南方财经本身也是数据产品的生产者和使用者,当我们在考虑是否要让我们的数据流动起来,进入交易市场时,合规仍然是最大的疑虑。这也是我们了解到的相关企业的普遍困惑:我可以把数据拿出来交易吗?一不留神会不会涉及违法违规,甚至被抓?如果我的数据产品中有个人信息还可以交易吗?交易过程中数据安全吗?交易之后数据的使用如果出问题我要负责吗?诸如此类的问题,目前都没有明确的红线和答案,这成为数据要素市场发展需要解决的第一个问题,即我们的红线在哪里?如何让企业放心地加入到数据流动市场中来,如何安全合规地推动数据要素市场发展?

目前,相关法律日趋完善,通过司法实践为数据要素流动划定规矩、明确空间,在当下意义深远。

第二,存量数据和公开数据缺乏妥善司法应对。数据安全法、个人信息保护法正式实施之后,我们走访的不少企业都提及了一个问题,即在两法实施之前收集的不合规数据现在要怎么处理?我们也询问了一些法律界人士,均告知需要停止使用相关不合规数据。

但实践并不是一句话那么简单。对于一些数据驱动的企业来说,停用数据基本就等于关停企业,一批中小企业倒下,就意味着成百上千的员工将面临失业。是否能妥善处理好这些“曾经合规、现在不合规”的数据,已经关系到一些数据企业的生死存亡,需要更精细的安排,而不是简单粗暴地一删了之。

不仅是数据企业,近年来政府一直倡导公共数据的开放共享,这些开放数据中无疑包含大量个人信息。这些数据是爬虫大量爬取或收集的主要对象,这其中当然也包括信息公开做得比较好的司法大数据。比如我们的“裁判文书网”,或其他类似的信息公开网站,一直以来都面临着信息公开与信息保护的两重困境。

两法实施以后,这些按照相关网站爬虫协议的要求爬取的公共数据要怎么处理,是不是简单地要求一删了之、一判了之?这个问题摆在眼前,不容我们忽视。此前有不少诉讼案件,都涉及到爬取公开数据中的个人信息是否属于刑法规制范畴的争议。如果我们陷于法条主义,按照刑法来惩戒,那么政府信息公开和数据共享的意义将被大大削弱。正像曾经审理过类似案件的梁晓峰法官所说,罪刑法定原则不意味着法条主义,企业法定代表人信息由于已经向社会公示,个人信息权益让渡给了公众和社会,公众和社会在合理范围内使用,没有严重的危害后果,不应纳入到刑法的规制范畴。

数据是一种需要流动才能产生巨大价值的资源,作为一种新的生产资料,如何破除对于数据的陈旧观念,通过对于法条更准确和精准地理解,为存量数据、公开数据的合规和使用做出合理合法的引导,这需要我们做更多的研究。

第三,合理利用“合规不起诉”推动数据要素市场发展。面对以上这些现状,一些地方的司法单位已经在做数据领域“合规不起诉”的尝试。就在去年6月,上海普陀区办理了一起用爬虫非法爬取其他平台数据的案件。由于该公司在爬取数据后没有二次兜售牟利行为,并对数据进行了合规管理。普陀区检察院根据“合规不起诉”的原则,最终决定不起诉该公司。有分析指出,此前在对这些问题的治理过程中,有时会出现一些办案简单化的倾向。尽管严格追究相关企业及人员刑事责任,能够有力打击违法犯罪,但也容易出现“办理一起案件,垮掉一个企业,失业一批员工”的现象。

2019年以来,“两高”积极响应优化营商环境的号召,在法治框架下,不断转变司法理念,相继出台了一系列司法解释及规范性文件,加强对民营企业,特别是高新技术企业的刑事司法保护,如最高检推出了“企业合规不起诉”“少捕慎诉慎押”以及“认罪认罚从宽”等一系列措施,力争让民营企业家安心经营、专心发展、全心创新。

当下,正是全国上下全力推动数字经济和数据要素发展的关键时期。规范用好“合规不起诉”措施,不断探索更精细更妥善的数据合规安排,将能有效激发企业进入数据要素市场的积极性。

数据要素作为一种新的生产要素,有很多特性为当下司法实践带来了不少新挑战,如数据数量如何准确计算?在不同场景中数据的敏感程度变化了该如何认定?数据安全与发展如何平衡?个人信息安全的底线如何守住等等,我在很多论坛的演讲中,常常听到活跃在司法一线的法官、检察官们就上述问题在做积极探索,相信通过各方的努力,数据要素一定能够更自由安全地在市场中流动起来,成为推动数字经济发展的核心动能。

(作者:虞伟 编辑:洪晓文)