激辩股权回购丨回购协议愈发普遍 但法律风险仍然存在

近日，随着投资人郑刚和创业明星罗永浩的争议升级，回购条款这一饱受争议的事项，再次受到市场的普遍关注。

对赌协议和回购条款其实是私募股权投资行业中常见的风控手段，特别是对于投资阶段偏后期的项目而言，PE机构通常都会与被投企业或被投企业的控股股东（通常为创始人团队），就回购条款及其触发机制达成协议。

更多股权回购协议由项目公司签订

在实操过程中，投资方的回购主张一般都会得到法院的受理和支持。但也存在一些法院不予受理的特殊情况。

北京某知名律所负责IPO和私募股权投资行业的专业律师，在接受21世纪经济报道记者采访时就表示，如果回购主体为项目公司的话，有时也会出现法院不予受理的情况。“在公司法项下，如果以公司的名义去签署回购协议，实质上会涉及到减资的行为。对于减资，中国的公司法规定得非常明确，所以法院在这个基础上，有时就未必会支持这种以公司作为回购义务人的条款。”

而即使是通过召开股东大会，获得了所有股东的一致同意，也仍然无法完全避免这一问题。因为在实际进入法院诉讼过程中，极有可能出现有部分股东变卦的情况，最终也会导致回购条款不被支持。

而若以控股股东或创始人团队的名义签署回购协议，但通常其回购能力要弱于公司，同时还可能出现由于转移资产致使其不具备回购能力的情况发生。因此，虽然也存在风险，但通常投资方要求与项目公司签署回购协议。

两种方式并不存在哪个更好一些，也只能根据项目方的实际情况来决定。因而，也会有投资方选择将创始人个人和公司同时列为回购条款甲方，以最大程度保证投资方的回购权利。

而在法院立案这一环节，上述律师表示，“如果条款清晰，一般在大城市或者资本运营密集的地区是没有障碍的。”

但也有PE投资人对记者表示，他就曾遇到过地方法院对于回购诉讼长期不予立案的情况，以及当投资方申请资产保全时，当地法院要求投资方率先支付同等金额的保证金，否则不予受理。

回购协议的签订日渐普遍和复杂

虽然刚开始出现时，对赌协议和回购条款饱受业界争议，“但回购条款的确是私募股权投资行业中较为成熟的风控措施。近年来，随着我国资本市场的日渐成熟，回购条款相较于7、8年前，在PE投资中也变得越来越多普遍和完善。”上述律师进一步解释道。

例如在触发条件中，刚开始只简单地对业绩达标情况和IPO时间节点进行约定，但现在都会涉及到公司合规经营、董事或创始人经济犯罪、道德风险等事项。

2019年，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，其中在对公司纠纷审理案件中，关于“对赌协议”的效力及履行方面,就“股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”存在的争议问题，进行了进一步明确。“这其实也标志着国内私募股权行业对于回购条款的采用越来越普遍，条款越来越复杂，并逐渐与国际接轨。”上述律师强调。

值得注意的是，国内的股权回购协议，通常是以增资协议的补充协议或附属协议的形式签署，此外，补充协议中通常还包括公司治理、股东权利、特别约定等诸多权利事项。

“这属于一个国内的特色了，作为律师我并不推荐这种做法，这中间存在一定的法律风险。”上述律师进一步解释道，“因为从本质上来说，项目公司通过补充协议给予一部分股东的特殊权利，本身是不希望其他股东知悉的，但往往在正式的投资协议中，都有对于其他特殊权利条款充分披露这样的陈述和保证。如果通过补充协议的形式进行了规避或调整，可能在其他投资方诉讼过程中，说你此前的陈述与保证，是虚假的。”

而关于相关条款在投资实践中的效力问题，上述律师则认为，“由于回款权的主张非常明确，其对于资金风险的保护还是有非常现实的意义的。但对于像托售权、共同出售权这类条款虽然都会在协议中出现，但在投资实践中，确实鲜少用到。”