康美药业独董被判承担过亿赔偿合理吗？从我在美中港三地的独董经历说起

最近，广州中级法院对上市公司ST康美的5位独立董事判决超过亿元的民事赔偿连带责任，激起了滔天大浪。这个判决意味着什么？对中国的上市公司管理是好还是坏呢？众说纷纭。我从自己在美中港三地的独董经历说起，也许可以给大家提供一点参考。

中国的独董制度对中国上市公司的管理，对中国证券业的发展显然意义重大。对比香港和美国的证券交易所，中国的证监会对独立董事的培训和考试是最严格的。我在美国上市公司当外部董事，从来没有接受过外部董事培训。这也许是因为我在投资银行雷曼兄弟公司等工作过十多年，通过了证券执业考试，还当过美国商业银行10年外部董事有关。香港证券交易所有独立董事培训的要求。因为我人在美国，不能去香港参加培训，他们为我安排了电话培训，打了3个多小时的国际长途，做了培训。而中国内地的独董培训和考试特别严格。我原来不知道这么麻烦，答应了朋友做他公司的独立董事。接到培训通知后，暗暗叫苦，却不好意思对朋友反悔，只好硬着头皮到上海会计学院参加了一个星期的封闭培训和考试。

我在上海会计学院几天，给我印象最深的，就是耸立在学院内的朱镕基总理题字碑：“不做假账”。朱镕基总理1999年在纽约接见我们时，就说过必须“不做假账”。接着到了波士顿，他在麻省理工学院做演讲时，又强调“不做假账”，震动美国。“不做假账”是基本的道德要求，为什么堂堂一个大国总理，要到美国最高学府说这种大白话呢？我当时有点不理解。后来，我才知道“做假账”当时在中国的严重性和危害性。

这种事其实美国也一样有。美国安然公司的“做假账”丑闻出来后，我才清楚看到，朱镕基总理并不单是在批评中国企业，也是对美国企业当头棒喝。

四天的培训课程乏善可陈，虽然也请过一些有点名气的人来讲。和我一起参加培训的还有一位清华大学的教授，他也是碍于面子，答应了当朋友公司的独董，只好来参加培训。他苦笑告诉我，这些讲课的老师，连当他学生的资格都没有。不过，他也只好乖乖地和我一起在培训班呆了5天。第五天上午是考试，考前宣布的考试纪律很有意思，特别强调不能替考。培训负责人说，有人叫秘书来代替听课，但是，考试绝对不能代考。抓到了，以后五年都不能考上海证券交易所的独董资格考试。至于考试是否开卷考试，能否带资料，一概不说。有人追问，答曰，你自己理解。他们只是强调，参加了培训的，只要认真学习，都会通过的。最后一天的考试果然很容易，没有听说有不及格的，也没有抓到替考的。

离开会计学院前，我们都得到通知，我们通过了，独董资格证书会寄给我们。在四天的培训中，我印象最深的就是对独董的一个描述：“独董，就是对外很独立，对内很懂事”。虽然这是一句用来调侃的话，但我觉得，这话在某种程度上，描述了很多中国独董的情况。说独立董事代表小股东的利益，我认为，这个定义并不准确。独董应该为整个公司，所有股东的利益负责，特别负有监督公司管理层和公司大股东的责任。独立董事是公司大股东、公司管理层选的，小股东并没有什么发言权。要独立董事为了小股东利益反对大股东，并不太现实。

独立董事在董事会中的作用，我感觉在中国内地、美国和中国香港都差不多。独董在董事会中，都可以对公司发展的战略等提出自己的建议，但是否被采纳，基本上是董事长和管理层决定的。独董的主要责任还是在监管方面。像薪酬委员会，就大体是个空架子，只要管理层定的不太离谱，都不会有什么异议。最麻烦的是审计委员会，我当过审计委员会的主席，深感责任重大，战战兢兢，如履薄冰。每次审计，我们提出的严厉问题，大体都被外部审计机构和内部管理层配合挡了回来。最后，为了顾全大局，只能签字通过。我觉得，如果管理层要做假账，有外部审计机构配合的话，独董是很难审计出大问题的。所以独董很重要的事情就是要确保聘请的外部审计机构可靠，有信誉。另外，就是要特别认真对待内部员工的举报。不过，道高一尺魔高一丈，要确保财务报告可靠，的确很难。有个独董朋友告诉我一个例子，一个在美国上市的公司被离职员工举报库存造假，美国证监会追查下来，独董和外部审计机构急了，决定派人到中国的仓库核查。结果，公司居然调动了几个省的同行把产品连夜送到仓库，等到外部审计机构的人来时，库存数字完全没错。朋友说，管理层要造假，独董很难查出来的。独董一定要了解公司领导人，千万不要去给不可靠的人当独董。

总之，不管独董多小心，都会有出错的机会，作为独董，必须学会保护自己。我当独董，第一个条件就是要有独董保险。出了什么事，首先是独董保险出钱处理。在美国，证监会极少在金钱上惩罚独董，给独董的最大惩罚是名声上的损失。不过，美国的股民动不动就告公司，我在雷曼兄弟公司工作时，参加过一次股东大会。当时，雷曼如日中天，董事长兼CEO富德（Richard Fuld）十分强势，被称为“斗牛犬”，但是，在股东大会上面对来势汹汹的小股民，也不得不放下身段。我对一位小股东的发言印象特别深刻，他买了100股雷曼兄弟的股票，却滔滔不绝攻击雷曼兄弟公司的董事长，而富德董事长只能忍气吞声，一个一个回答他的问题。这人还扬言要告雷曼兄弟。在美国，董事会被人告时，所有董事都会被列为被告，独董不管有没有错都必须应诉，这时独董保险就可以出律师费，免了独董的后顾之忧。中国的上市公司，给独董买保险的不太多，中国的独董必须积极要求公司购买独董保险。

我主张对独董应该采取低报酬、低风险的政策。独董要聘请有名望、负责任的人担任，对不尽责的独董的最大惩罚就是名声的损失。对独董要低报酬，这样会减轻上市公司的财务负担，当然，报酬起码要超过独董行使独董职务所花时间的价值，例如一个律师每小时费用500美元，当独董每月花10个小时，这样的独董报酬每月最少要5000美元。上市公司的损失必须由失责的高管、外部审计公司的保险等来赔付。美国至今对失责独董判决的金钱惩罚只有区区4例，都是外部董事明显严重失责，而且失责外部董事在财务上能够负担。

美国独董能够得到比较好保护的主要原因是美国有很多保护独董的法律。而且独董保险也是很重要的措施。我一个朋友在一个美国上市公司当董事，告诉我这个故事：该公司CEO盗窃公司财产，卷款潜逃，造成公司几亿美元的损失，外部审计公司没有及时发现，有相当责任。这位CEO逃到澳门赌博，一夜就输了8000万美元，人找不到了，没有办法追责。公司知道外部审计公司有3000万美元的责任保险，最后从保险公司那里追讨了2000多万美元，使公司又维持了一段时间。所以，请一个有声誉、有保险的外部审计公司也很重要。

美国对公司董事失责的惩罚虽然不重，但是对公司董事犯法，惩罚却非常严厉。例如，内部交易罪，是刑事犯法，抓住了，动不动就是坐牢几年。独董不买自己公司的股票，不和亲朋谈论公司信息是比较保险的方法。美国近年对“不做假账”也高度重视，上市公司发年报时，每一位董事和主要高管都要特别签字，保证自己完全不知道任何造假的事。这样，如果事后查出哪位董事知道造假的事，就以对政府发假誓的罪名，判以重刑。这比较有效地减少了做假账的案例。

广州中级法院对ST康美独董判决超过亿元的民事赔偿，显然对独董低报酬、低风险的政策有严重打击。判决出来后，有大批独董辞职，一方面是独董的风险意识提高了，另一方面，可能会起到劣币驱逐良币的效果，使大批优秀人才拒绝进入独董行列。

（作者李大西为国际华人科技工商协会主席）