新业态用工权益保障政策观察①：宁夏等探索界定三类劳动形态，上海遏制“以罚代管”

21世纪经济报道记者 郭美婷 南方财经全媒体记者 李润泽子 广州报道

2022年初，上海、安徽、陕西等地纷纷出炉维护新就业形态劳动者劳动保障权益的政策文件。

事实上，在去年人社部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》的指导下，各地“小试牛刀”并不鲜见。21世纪经济报道记者梳理近30个省份发布的文件，发现它们整体框架趋同，部分规定细节上存在地域差异。

地方探索提供实践经验。例如，宁夏、江苏、海南等地相对清晰地界定了不完全符合确立劳动关系情形，往前先行了小半步；上海禁止“最严算法”、遏制“以罚代管”，浙江将劳动强度规范细化到了孕妇等特殊群体。

受访专家表示，近期密集出台的政策体现了各级政府对平台用工的高度重视。目前，我国对新就业形态及其用工的认识和规范治理仍处于初级阶段，涉及具体制度设计的，应允许各省市根据自身情况出台政策，百花齐放。建议相关部门及时研究、类比、归纳各地成果，将有共性的内容尽早提升为国家层面、法律层面的规范，而差异性较大的内容则可继续探索。

释放了什么信号？ 

回溯政策发展脉络，国务院办公厅于2019年和2020年分别印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》及《关于支持多渠道灵活就业的意见》，均提及了平台劳动者权益保障问题。

到2021年，人社部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》），“不完全符合确立劳动关系情形”的表述首次被规范性文件引入。全国总工会先后聚焦新业态劳动者权益保障和入工会问题印发两份意见。针对两大备受关注群体——外卖骑手和网约车司机的劳动权益保障意见分别出台。最高法还表态将就新业态从业者合法权益出台司法解释，人社部也拟开展职业伤害保障试点。

“目前，我国新业态用工治理已形成体系。以《意见》为基础，外卖、网约车两大行业规范为两翼，以工会权益保障为支撑，以最高法的司法解释为救济。以职业伤害保障试点为补充。”中国社会科学院法学研究所社会法室副主任王天玉总结。其中，《意见》打开了制度探索的空间，在基调性框架稳定之后，各地纷纷配合落地地方性的政策细则。

21世纪经济报道记者梳理发现，在《意见》的指导下，从2021年9月，北京、山东较先发文，至今年初，上海、湖南、安徽、陕西等地政策仍陆续出炉，全国已有近30个省份配合出台了相应文件。这些文件大多以“关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见”命名，整体框架趋同，部分规定细节上存在地域差异。

“近期密集出台的政策体现了各级政府对平台用工的高度重视，”中国政法大学民商经济法学院教授、社会法研究所所长娄宇表示，“也表明自‘十三五’时期平台用工快速发展以来，各地对其有了较深刻的理解和认识，积累了较丰富的监管和规制经验。”

部分省份虽并未发布与上述类似的政策文件，但在该领域也早有布局。例如，《意见》中提到强化职业伤害保障、开放参保户籍限制等举措，广东省分别于去年1月和5月就已有针对性地发布了《广东省灵活就业人员参加企业职工基本养老保险办法》《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》等文件。

上海江三角律师事务所主任、中华全国律师协会劳动与社会保障法委员会副主任陆敬波解释，在名称上，《意见》只是指导意见而非正式的立法；内容上它将目前在该领域相对清晰的共识做了大致安排，这些安排有待后续的探索和落地。在此基础上，除需法律做出统一安排的问题外，涉及具体制度、机制、方式、方法设计的，允许各省市根据自身情况出台当地政策，百花齐放。

“建议相关部门及时收集、类比、归纳和提炼各地实践成果，将有共性的内容尽早提升为国家层面、法律层面的规范；而差异性较大的内容则可继续探索。”陆敬波说。

探索劳动关系认定标准

平台经济灵活就业人员与平台之间的法律关系一直存在较大争议。此前，《意见》在“符合确立劳动关系情形”“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”之外，增加了第三种劳动形态——“不完全符合确立劳动关系情形”。王天玉由此评价：“我国将进入‘劳动三分法’时代。”

然而，如何认定不完全符合确立劳动关系情形同样是待解之题。娄宇表示，未来应当将中央和各地文件中提及的上述表述转化为法律概念，清晰界定认定标准，让平台用工实践具有可预见性和可操作性。

1月19日，国家发改委等多部门发布的《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》同样指出，要完善新就业形态劳动者与平台企业、用工合作企业之间的劳动关系认定标准，探索明确不完全符合确立劳动关系情形的认定标准，合理确定企业与劳动者的权利义务。

在此次梳理的近30个省市当中，就有宁夏、江苏、海南等地尝试给该情形下定义，表述中基本包含两层涵义：拥有较强自主性、工作期间受平台规则管理。

例如，宁夏规定：“不完全符合确立劳动关系用工是指劳动者依托平台从事劳动、获得劳动报酬，工作有较强自主性，能自由安排工作时间，但其上线工作提供劳动的过程受企业管理，遵守平台确定算法、劳动规则，或者为企业提供临时性、零散性、短期性劳务服务的劳动用工形式。”

娄宇解释，劳动关系认定的标准有流程要素和时间要素两项。其中，流程要素是指用人单位实施工作任务分派、指挥、监督、检查；时间要素是指工作时间稳定、持续。前者决定了劳动者在工作时间做什么及怎么做，后者决定了这种不自由的状态会持续相当长的时间。

如果某种关系只具备其中一种要素，那么就可能构成不完全符合确立劳动关系，例如众包平台工作受到平台算法、卫星定位、移动互联网等技术控制，流程要素明显，但是工作没有考勤的要求，上线接单和下线完全由网约工自己决定，不具备时间要素。

“宁夏等地的界定方法基本按照上述理论设计，具有合理性，为司法实践指明了方向，值得借鉴和推广。”娄宇说。

王天玉的观点基本相似。他认为，《意见》确立下基本框架后，各地都在答同一张考卷，也在相互借鉴。宁夏等地相对清晰地在不完全符合确立劳动关系和其他情形间划出一条线，相当于稍微往前走了小半步。

同时，部分地方还明确了不完全符合确立劳动关系情形所订立的书面协议应当涵盖的内容，包括工作时间、计酬方法、劳动保护、社会保障、管理规章等事项。

禁止“最严算法”、遏制“以罚代管”

算法作为新业态用工治理的重点内容，各地文件均有相关规制条款。

算法的公平公正及公开透明是基本要义。梳理发现，浙江、河南、陕西等多地均提及平台算法的制定修订充分听取工会或劳动者代表意见，将结果公示并告知劳动者。

同时，“不得将最严算法作为考核标准，通过‘算法取中’等方式合理确定考核和奖惩要素”一再被强调。华东师范大学公共管理学院教授、上海市劳动和社会保障学会副会长钟仁耀表示，多地采用“算法取中”的一个根本原因是，新业态经济作为新兴产业大部分仍处于微利状态，在初创阶段难以兼顾发展和劳动者权益保护。政策的制定应考虑二者平衡。

其中，上海不仅要求不得将最严算法作为考核要求，还特别提出了遏制“以罚代管”。

在王天玉看来，无论是最严算法，还是以罚代管，都体现了平台对效率的追求。通过收集订单资源，平台建立起了一个生态系统，无论是下单的消费者、接单的小商家，还是参与的骑手和网约车司机，都无法与之抗衡。平台可设定工作的完成时间、奖惩规则、利益分配等，掌握了绝对的定价权。“算法取中”、遏制“以罚代管”都是防范平台定价权的滥用。

“目前，何为算法取中并没有明确定义。这是一种合适的劳动强度、劳动标准。”王天玉举例，算法取中具体到落地举措，就类似于江苏、吉林、宁夏等地的规定，对于网约车驾驶员、网约配送员、外卖送餐员、网约同城货运驾驶员等新业态劳动者，连续工作超过4个小时的，20分钟内不得再行派单。

浙江省的规定更加细分和人性化：“确保怀孕7个月以上或者在哺乳期内的女职工，每天工作时长不超过8小时，不进行夜班劳动，怀孕女职工不进行35℃以上高温天气的室外露天作业。”

然而，王天玉担忧，“工作4小时休20分钟”等规定，在不限制跨平台接单的情况下或效果有限。对于多平台灵活就业情形的管理，还有待继续探索。

此外，21世纪经济报道记者还观察发现，有多地设置了平台用工的监测机制。例如，北京要求结合全市平台经济综合监管系统建设，建立新就业形态动态监测机制。河北、辽宁、湖南等地提出建立平台企业用工情况等报告制度；四川、贵州等则提出建立跨部门数据共享机制、建立新就业形态劳动者就业信息数据库等。

针对违法赔偿金额，吉林省做出了实践。企业违法向劳动者收取财物的，以每人500元以上2000元以下的标准罚款；逾期不支付劳动报酬、加班费或经济补偿等，按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金；强迫劳动者延长工作时间的，按每名劳动者每超过工作时间1小时处50元以上100元以下罚款。